上市公司关联交易法律规制问题研究思维导图
上市公司关联交易法律规制问题研究
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上市公司关联交易法律规制问题研究思维导图模板大纲
──反思对资金往来与对外担保的法律规制
摘要：在我国的证券市场上 ，许多上市公司利用关联交易来粉饰业绩或输出利润，严重危害了中小股东的利益。对上市公司产生消极影响最为严重的是上市公司与关联方的资金往来及其为关联方提供担保。关联交易的发生有其历史的原因和现实的需要，国外证券市场多通过分类监管的方式进行规制，特别是给予中小股东损失赔偿请求权，以恢复权益。要从根部上解决该问题，必须从关联交易最主要的特征进行追根溯源，寻求适当性标准，以对上市公司与关联方的资金往来及其为关联方提供担保进行灵活的分类监管，促进上市公司的健康发展。
关键词：上市公司 关联交易 法律规制
中国证监会日前立案查处了中捷股份、九发股份两起违法占用上市公司资金案件，按照《证券法》有关规定，中国证监会拟对两起案件的相关企业及责任人进行行政处罚。 前者大致案情为，中捷缝纫机股份有限公司(中捷股份)董事长蔡开坚(大股东中捷集团董事局主席，同时为第二大股东)载过去两年间指使他人，采用各种欺骗手段，避开上市公司管理程序，未经正常审批手续，多次将中捷股份资金转出，由中捷集团无偿使用，涉及金额超过5亿元。至2008年3月全部归还;后者大致案情为，山东九发食用菌股份有限公司(九发股份)董事长蒋绍庆通过九发集团的关联企业将九发股份资金转出，由九发集团无偿使用，涉及金额超过6亿元，至今未归还。另外，上市公司还存在未按规定披露其与关联公司的往来和重大担保事项，定期报告存在虚假记载等违法违规行为。两起案件中，蔡开坚、九发集团及蒋绍庆等上述行为，还涉嫌违反《刑法》第169条的规定，证监会已将案件移送公安机关追究刑事责任。
非公平的关联交易历来为证券市场所诟病，证监会一直将其作为重点监管的对象，2003年，证监会发布《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》，制定了严格的标准控制风险，保护投资者权益，2005年，证监会更是组织集中解决上市公司资金被占用和违规担保问题(见证监公司字[2005]37号文)。在此背景下仍发生如此明目张胆的案件让人匪夷所思。而这些法律规制在实践中碰到两方面的问题，一方面，上市公司的非公平关联交易严重侵犯了投资者的利益，需要更加严格的法律规制，另一方面，部分僵化的法律规制严重影响了上市公司的合理经营，亟需规范而灵活的监管措施。对上市公司关联交易进行适当的法律规制，特别是对关联方的资金往来与对外担保进行分类监管，应是我国证券市场对关联交易法律规制的一个方向。
一、关联交易的成因及其影响
关联交易是发生在与公司有关联关系的主体与公司之间的交易。按照《公司法》第217条规定，关联关系是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。我国公司法上的关联交易是传统公司法上“利益冲突交易”的替代。现代企业理论和“不完备契约”理论从经济学角度为关联交易的发生及变异提供了分析视角。现代企业理论认为企业是一系列(不完全)契约的有机组合，是人与人之间交易产权的一种方式。交易费用理论认为，这种产权交易方式与市场相比是不完备的，是一个留有“漏洞”的契约，当出现异常情况时，必须有人决定如何填补契约中的漏洞。这种填补漏洞的权利即是剩余控制权。在一个所有权与我国公司法上关联交易的皈依及其法律规制控制权分离的公司中，剩余控制权显然掌握在公司管理者手中。此时，就极易发生“机会主义”，也就是公司管理者会利用手中的剩余控制权，通过填补契约中的漏洞进行自利行为，即我们通常所说的“道德风险”。 具体而言，除了规避税负、转移利润、取得控制权或经济效率的原因 外，我国上市公司存在大量关联交易有着一些特殊的原因：
1.盈余管理的不正当使用。
盈余管理是指企业的有关利益主体会有意思地介入到对外公布的财务报告的处理过程中，是利润达到某种目标，从而实现自己的非公开化目标。例如为了达到证监会关于再融资有关规定中关于净资产收益率的要求，或为了避免连年亏损面临摘牌的危险，故意通过关联交易调高利润。国有企业管理层最关心的上级每年的经营指标考核，当达到这个指标时，就通过关联交易或其他手段将利润留存到下一年。但更多的关联交易是为了向控股股东进行利益输送，上市公司成为控股股东的“提款机”。
2.我国国有企业股份制改造不彻底，没有建立起真正的法人治理机制。
我国证券市场发展之初，特别是1997年、1998年的“利用证券市场为国有企业改革和发展服务,特别是利用证券市场为国有企业脱贫解困”的定位 使得很多国有企业为融资仓促上市，但如果整体上市则根本达不到当时的《公司法》及《股票发行与交易暂行条例》等有关法律法规对企业发行上市有关财务指标的要求，于是，很多国有企业通过资产剥离等方法，以部分较好的资产组建股份公司，余下的资产留在上市公司的母公司，且在人、财、供、销等方面与上市公司保持着密切的联系，需要上市公司为其输送利益以维持生存，这为公司上市后与母公司发生关联交易埋下伏笔。再者，大多国有上市公司没有建立起真正的法人治理机制，管理层受控股股东的行政管理，对上市公司不承担信托责任。
3.绝大部分小股东不会主动监督控股股东的关联交易行为，小股东和证券监管部门的监管不严为上市公司的关联交易行为提供了便利条件，是我国上市公司大量的非公平关联交易产生的间接原因。
关联交易是一个中性经济行为范畴，从经济学的角度看，关联交易的客观存在有其积极的作用。如前所述经济效率的原因。通过关联交易可以使各自能够发挥彼此生产经营上的优势，同时，由于关联方双方自然天成的关联关系，可以使交易在一定程度上节约交易成本，提高公司运营效率。但关联交易最主要的特征就是关联交易当事人之间的地位实质不平等。控股股东为其个别利益考虑而使得“关联交易”一词在我国被异化，几乎成为证券市场一种不规范行为的代名词。在笔者随意查知的水仙A等10家 退市公司中竟有9家的公司是因为关联方占用上市公司资金和上市公司为关联方提供担保导致的经营困难并最终退市的。大量非规范关联交易的存在，降低了上市公司的竞争能力和独立性。更是损害了投资者的利益，影响了投资者对资本市场发展的信心。对其进行适当的法律规制成为证券市场及监管部门一个重要的任务。
二、其他证券市场对关联交易的法律规制
(一)美国
在20世纪50年代后期，纽约证券交易所采取了只是简单地限制所有关联交易的政策，并要求上市公司承诺在一定合理的期间内(通常是2-5年)不得再有此类交易发生。但是随着美国上市公司治理结构的逐步完善，建议了由大多数独立董事构成的审计委员会，美国证券监督管理委员会对上市公司与管理层和大股东之间关联交易的信息披露要求日趋严格。因此，纽约证券交易所于1983年3月采纳了关于关联交易的修订方案：纽约证券交易所认为对关联交易的审核和监督最后留给上市公司和申请在交易所上市的公司自行决定。其期望上市公司持续地对所有关联交易进行适当的审核，都要利用公司的审计委员会或董事会下属的其他同等机构检的检查潜在的有利益冲突的情形。
1984年版的美国示范公司法第8.31条规定，在判断私益交易是否为公平性交易时，应当遵守如下三原则：(1)公开性原则，即通过披露保障中小股东的知情权;(2)独立判断原则，在表决时将利害关系董事及股东派出在外;(3)实质性公平原则，在诉讼中，作为被告的利害关系方应对该项交易属公平性交易进行举证，其应充分证明交易过程不存在瑕疵及价格条件都是公平的。
(二)德国
德国有关“关联关系”的法律规定主要体现在股份公司法之中，首先将关联关系类型化为契约上的关联关系和事实上的关联关系，后者进一步分为一般的事实上的关联关系和实质性事实上的关联关系。在一般的事实上的关联关系中，股份公司法规定了从属方董事会编制关联关系报告的义务 ，并规定了一系列的审核程序以及报告不实的责任，法律又规定了损害赔偿责任并针对该项赔偿的和解与请求权抛弃进行限制，使所受损害得以回复。在实质性事实上的关联关系中，由于深度控制已经出现，一般的规定已难以保障从属方中小股东利益，故而法律规定了从属方股东的同意权、退出权、一次性补偿请求权。德国股份公司法第317条和309条要求控制方承担损害赔偿责任。德国模式的特点是提供更多的私法上的救济手段，赋予中、小股东、债权人广泛的请求权，并以相应的诉讼程度为之配套，为关联关系中的弱势群体提供了积极进攻的武器。
(三)香港
香港对关联交易的监管兼具原则性和灵活性。其关联交易披露的起点是100万港元和1000万港元。香港把关联交易分为非日常关联交易和日常关联交易，分别制定监管要求。对于日常关联交易，香港规定了具体的豁免披露程序、股东批准等程序的条件，实行有条件的豁免。香港赋予交易所特定的权力，可将任何人士视作关联方，增强了规则的可执行性。 上市公司违反上市规则需要承担的责任：如果上市公司违反上市规则，联交所将对公司中的有关董事进行处罚，公开处罚主要是以在报章发表声明的方式进行。主要处罚措施为：非公开谴责、公开声明予以指责、公开谴责、向监管机构举报违规者、中止或取消公司的上市挂牌。
虽然这些国家和地区对关联交易的规制不尽相同，但几乎均进行严格监管，并由许多共同之处：
(一)将关联交易的规范纳入法制轨道，并在上市环节控制不公平的关联交易
澳大利亚和台湾地区在《公司法》中都对关联方、关联交易、控制公司及其负责人在关联交易中的法律责任进行界定，将关联交易纳入法制轨道，使关联交易的监管有法可依。
美国、新加坡和台湾的证券监管部门都非常重视关联交易对企业上市资格的影响，要求拟上市公司不得与其控股公司之间在同业竞争的现象。从源头上实施控制可以减少上市公司后续经营过程中关联交易的发生。
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