新《合伙企业法》退伙制度的若干立法盲点与克服思维导图

内容提要: 新《合伙企业法》对合伙人的退伙制度进行了补充和完善，但仍存在一些立法盲点：对无民事行为能力、限制民事行为能力的普通合伙人及普通合伙人的无民事行为能力、限制民事行为能力继承人转化为有限合伙人的条件和程序规定欠妥当，在转化上应征得其法定代理人的同意；未对因偿债退伙之当然退伙人的债权人之入伙提供简便通道，宜加以补充；违反有限合伙人的出资和责任性质，对其当然退伙制度作了与普通合伙人大致相同的规定，应修改第78条，确立有限合伙人一般不能退伙的基本原则。有限合伙人退伙可按减资处理。

2006年8月修订通过的新《合伙企业法》（后简称新法）是又一部重要的商事主体法，该法对1997年通过的《合伙企业法》进行了全面的修订，是一部具有现代意义的合伙企业法。此次修订，不但建立了许多崭新的制度，如扩大了合伙人的范围，拓展了合伙企业的种类等；新法还对原合伙企业法的部分老制度进行了完善，如合伙人的退伙制度。现代合伙企业立法的一个重要趋势是强调合伙企业主体的独立性和稳定性，如美国1994年《统一合伙法》（Uniform Partnership Act，UPA）修订稿的起草者们，希望能够增加合伙的稳定性，其许多修订条款的设计就贯彻了这一目标，[1]而退伙将直接影响到合伙企业的稳定，因此，如何科学合理地规制退伙，是合伙企业法一个重要的内容。新法虽然对退伙制度进行了补充和完善，但仍旧存在一些立法盲点，本文拟对新法的退伙制度进行一个较为全面的检视，希望有助于其进一步完善。

一、新法对退伙制度的完善

（一）补充了两种法定退伙情况

新法根据实际情况的变化，补充了两种法定退伙（也称当然退伙）情况。一种是法人合伙人的退伙制度，一种是因合伙人丧失法定或约定资格而退伙的制度。新法拓展了合伙人的范围：由自然人扩大到法人和其他组织，[2]除国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人外，[3]法人和其他组织既可以成为普通合伙人（承担无限连带责任），也可成为有限合伙人（承担有限责任）。相应地，新法也必须对作为合伙人的法人或者其他组织的法定退伙情况作出规定，因此，新法第48条补充了“作为合伙人的法人和其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者被宣告破产”情形作为合伙人当然退伙的第三种情况。另外，在我国，一些特殊行业的经营需要具备相关资格，否则即为违法经营。如果合伙企业的经营是以合伙人具有相关资格为前提，则合伙人相关资格的丧失必然导致合伙企业的经营难以为继。因此，新法第48条也补充了“法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格”须当然退伙的情况。

（二）完善了无民事行为能力和限制民事行为能力人的退伙制度

原合伙企业法规定无民事行为能力人当然退伙，对限制民事行为能力人则未作规定。新法由于建立了有限合伙制度，为了强化合伙组织的独立性与稳定性，为合伙期间变为无民事行为能力和限制民事行为能力者设计了一条新的投资途径——转化为有限合伙人。新法第48条规定：“合伙人被依法认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经其他合伙人一致同意，可以依法转为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。其他合伙人未能一致同意的，该无民事行为能力或者限制民事行为能力的合伙人退伙。”

（三）完善了合伙人的继承人继承合伙身份的制度

新法同旧法一样，首先规定了继承人合伙身份的一般取得制度：根据合伙协议约定或其他合伙人一致同意，当然继承。但新法对继承人不能成为合伙人的情况作了更完善的规定：原只限于继承人不愿意成为合伙人的情况，现增加了“法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格，而该继承人未取得该资格”和“合伙协议约定不能成为合伙人的其他情形”的规定，以及补充了继承人为无民事行为能力和限制民事行为能力人的情况的处理：合伙人的继承人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经全体合伙人一致同意，可以依法成为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。全体合伙人未能一致同意的，合伙企业应当将被继承合伙人的财产份额退还该继承人。[4]

（四）新增有限合伙人的退伙制度

因为新法建立了有限合伙制度，有限合伙中存在两种不同性质的合伙人，因此，在普通合伙人的退伙制度外，新法也新增了有限合伙人的退伙制度：[5]对有限合伙人的当然退伙、作为有限合伙人的自然人丧失民事行为能力的退伙情况、退伙后对退伙前有限合伙企业债务的承担以及有限合伙人合伙资格的继承和承受等分别作出了规定。

二、新法退伙制度尚存的立法盲点

（一）普通合伙的退伙制度存在的问题

1．无民事行为能力、限制民事行为能力普通合伙人转化为有限合伙人的条件和程序有欠妥当

2．普通合伙人的无民事行为能力或限制民事行为能力继承人转化为有限合伙人的程序也存在与上述同样的问题

新法在普通合伙人的无民事行为能力或限制民事行为能力继承人转化为有限合伙人的问题上也存在同样的缺陷。新法将无民事行为能力或限制民事行为能力继承人是否转化为有限合伙人的决定权也全部赋予了其他合伙人：经全体合伙人一致同意，可以依法成为有限合伙人。全体合伙人未能一致同意的，合伙企业应当将被继承合伙人的财产份额退还该继承人。[8]可见，在继承人是否转化为有限合伙人的问题上，新法也忽视了继承人的法定代理人（继承人）的选择权，忽视了新合伙的人合性，显然是有欠妥当的。

3．未对因偿债退伙的当然退伙人的债权人的入伙提供简便通道

与协议退伙不同，当然退伙都是法定原因，与当事人意志无关。在当然退伙的情况下，往往还存在与之衔接的入伙问题。新法第48条规定了6种当然退伙人（如果将合伙人转变为无民事行为能力人或限制民事行为能力人的情况视为第6项），其中，第三、四两种不存在与之衔接的入伙人的可能，[9]新法对第一项和第六项退伙后入伙的衔接作出了规定：对第一项——“作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡”的入伙的衔接问题，新法第50条就是专门针对继承人的入伙作出的规定；对第六项，新法第48条第2款也对之作出了衔接性规定：丧失民事行为能力人或限制民事行为能力的合伙人在其他合伙人一致同意的情况下可以转化为有限合伙人。然而新法对其第二、五两项未做相应规定，而这两种情况的退伙是非常普遍的。第二项为“个人丧失偿债能力”，第五项为“合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。”这两种情况导致的结果实质上是一样的：合伙人的合伙份额被偿还给合伙人的债权人，都存在债权人成为后续合伙人的可能。从有助于合伙组织的稳定性来看，法律宜对其对应的债权人的入伙问题提供一个简便的通道。偿债的财产在合伙企业内部，分割出来需要一定的成本，而且也会影响合伙企业的运营和稳定性，如果债权人与其他合伙人愿意，则并不影响合伙的人合性，是否可直接让债权人成为新的合伙人呢？当然，在原合伙人的退伙完全清结后，受偿的债权人可以以一般入伙的方式加入，但显然，在这种情况下，增加了法律成本。笔者认为，在对作为自然人的合伙人死亡后的继承人的入伙作出规定的情况下，对受偿债权人作出相应的规定是完全合理的。新法对这两种退伙情况的入伙问题未作出衔接性的规定，在为当事人提供更多便利、充分发挥法的引导作用方面有所欠缺。

（二）有限合伙的退伙制度存在重大缺陷

有限合伙的“精髓”在于“糅合”了公司和普通合伙“两种制度”的优点，呈现出独特的法理特征和制度价值，然而，优点同时也是缺点，有限合伙较之公司和普通合伙而言，多元的目标和价值取向很难兼顾和平衡，有时难免顾此失彼，在有限合伙的退伙制度上就出现这样的问题。

在有限合伙中，存在两种不同性质的合伙人：有限合伙人和普通合伙人。有限合伙人与普通合伙人的出资在性质、作用和目的等方面有根本差异。有限合伙人以出资为限承担有限责任，体现的是一种资本信用，与出资人人身无关，因此，一般而言，有限合伙人的出资可以自由转让。[10]为了公平保护债权人权益，其出资必须价值确定并按时到位（在这一点上与股东出资并无差异）。[11]从上述特征看，有限合伙人出资不得随意抽回，而有限合伙人的退伙，实际上就是抽回投资。普通合伙人承担无限连带责任，责任与合伙人人身紧密相连，其退伙后仍对退伙前的债务承担无限连带责任，因此，并不影响其退伙前的债权人利益，但有限合伙人退伙后，对基于其退伙前的原因发生的有限合伙企业债务，以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任。[12]因此，对有限合伙人与普通合伙人退伙的法律规制应是不一样的，“与普通合伙人的退伙不同，有限合伙人没有任意退伙的权力或权利。”[13]美国1985年《修订统一有限合伙法》（Revised Uniform Limited Partnership Act，简称RULPA）第602条和603条规定，普通合伙人可以随时退伙（但如果违反了合伙协议规定，需要承担赔偿责任），而有限合伙人在合伙协议有效期间不得退伙（除非出现合伙协议明确规定允许退伙的情形）。有限合伙人可以将其在合伙中的份额转让给第三人，但是投资始终存在于合伙企业中。这一规定使有限合伙在稳定性上向传统公司靠拢，有利于企业的持续发展和规模化经营。[14]

新《合伙企业法》未充分认识到这一差异，对有限合伙人的当然退伙制度作了与普通合伙退伙大致相同的规定，使有限合伙人的退伙制度存在重大缺陷。新《合伙企业法》关于有限合伙人当然退伙的规定主要体现在第78条。第78条规定：“有限合伙人有本法第四十八条第一款第一项、第三项至第五项所列情形之一的，当然退伙。”即除第四十八条第一款二项（个人丧失偿债能力）外，有限合伙人当然退伙制度与普通合伙人完全相同。

当然，新法还是注意到二者的差异，如关于有限合伙人的退伙制度中就没有普通合伙人的协议退伙、声明退伙、除名退伙的规定。

三、克服新法退伙制度立法盲点的若干建议

（一）无民事行为能力、限制民事行为能力普通合伙人转化为有限合伙人，应征求其法定代理人的意见

在普通合伙人变为无民事行为能力、限制民事行为能力人时，其民事行为应通过其法定代理人进行。无民事行为能力、限制民事行为能力合伙人转化为有限合伙人，对原合伙人来说，并不是一个纯粹受益事件（有限合伙人须以出资承担经营风险），因此，在决定无民事行为能力、限制民事行为能力合伙人转化为有限合伙人的问题上，除了其他合伙人一致同意以外，还应征得无民事行为能力、限制民事行为能力合伙人的法定代理人的同意，若法定代理人不同意，则不能转为有限合伙人。

（二）普通合伙人的无民事行为能力或限制民事行为能力继承人转化为有限合伙人，应征求其法定代理人的意见。

与无民事行为能力、限制民事行为能力合伙人转化为有限合伙人应征求其法定代理人意见同理，普通合伙人的无民事行为能力或限制民事行为能力继承人转化为有限合伙人，也应征求其法定代理人的意见。因此，建议将新法第50条第三款修改为：“合伙人的继承人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经全体合伙人及继承人的法定代理人一致同意，可以依法成为有限合伙人，普通合伙企业转变为有限合伙企业。全体合伙人及继承人的法定代理人未能一致同意的，合伙企业应当将被继承合伙人的财产份额退还该继承人。”

（三）修改第48条，为合伙人的债权人入伙提供便利通道。

从有助于合伙组织的稳定性和成本节约角度考虑，“个人丧失偿债能力”和：“在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行”的合伙人当然退伙时，法律宜对其对应的债权人的入伙问题提供一个简便的通道。如果债权人与其他合伙人愿意，可直接让债权人成为新的合伙人。建议在第48条增加一款或单列一个条文：“因第48条第一款第二项、第五项所列情形而成为当然退伙合伙人的债权人的，经其他合伙人和该债权人一致同意，该债权人可以成为新合伙人。”

（四）完善有限合伙的退伙制度，严格限制有限合伙人退伙。

1．建议修改第78条，确立有限合伙人不能退伙的一般原则

笔者认为，实际上，有限合伙人原则上不存在退伙问题。有限合伙人以出资为限承担有限责任，其出资可以出质，可以自由转让（只须提前通知其他合伙人），因此，正如股东出资一样，有限合伙人的出资不能从合伙企业中抽回，其完全可以通过自由转让收回投资，而退伙则意味着该部分出资从合伙企业中抽回。因此，除“法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格”而必须退伙外，[15]其它情况都不能退伙，而是只发生合伙人出资的转让、继承或承受。事实上，新法第80条已对有限合伙人出资的无条件继承和承受作出了规定（普通合伙无此规定），该条规定：“作为有限合伙人的自然人死亡、被依法宣告死亡或者作为有限合伙人的法人及其他组织终止时，其继承人或者权利承受人可以依法取得该有限合伙人在有限合伙企业中的资格。”这不是退伙，而是有限合伙人出资的继承和承受，就如股份的继承和承受一样。新法第78条的规定不但与有限合伙人的出资性质不符，也直接与第80条矛盾。因此，建议将新法第78条修改为：“除法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格外，有限合伙人不得退伙。”

2．有限合伙入的退伙可按减资处理

虽然有限合伙人退伙实际上是抽回投资，应严格限制。但有限合伙人不是绝对不可以退伙，有限合伙人的退伙相当于有限合伙企业减资，应属于有限合伙企业的重大事项，因此，应经有限合伙企业所有或三分之二以上合伙人同意。当然，减资更主要的是还影响到债权人的利益，必须对债权人加以保护。德国、日本等大陆法系国家在两合公司中对此都作了规定。《德国商法典》第174条规定：有限责任股东出资的减少未登入公司住所所在辖区的法院的商业登记簿的，对债权人无效；其债权在登记时已经设定的债权人，无须承受减少的压力。[16]《日本商法典》第158条也作了类似的规定：有限责任股东虽于减少其出资后，对于在本公司所在地进行登记前所产生的公司债务，不免除原来的责任[17].不过，与《德国商法典》不同的是，《日本商法典》第158条第2款准用第93条第2款，对债权人的权利行使作了限制：前款责任，对于登记后2年内未提出请求或请求预告的公司债权人，自登记时起经过2年而消灭。[18]相形之下，《日本商法典》的规定更为合理[19].

对我国而言，既可借鉴公司法关于公司减资时债权人保护的规定，在新法中补充一条规定：“经有限合伙企业所有合伙人三分之二以上同意，有限合伙人可以减少出资，但应通知债权人，债权人有权要求合伙企业清偿债务或提供相应担保。”也可直接借鉴德国和日本关于有限合伙人减资的规定：有限合伙人减少其出资后，对于在本有限合伙企业所在地进行变更登记前所产生的企业债务，不免除原来的责任。对于登记后2年内未提出请求或请求预告的合伙企业债权人，其债权自登记时起经过2年而消灭。

注释:

[1]（英）卡罗林·布莱德里：《21世纪英美合伙法》，刘小燕、冉昊译，（EB／OL）．iolaw．Org．cn／2006—10—27

[2]见新《合伙企业法》第2条。

[3]见新《合伙企业法》第3条。

[4]见新《合伙企业法》第50条。

[5]见新《合伙企业法》第78条至81条。

[6]邱聪智：《新订债法各论（下）》，元照出版公司2003年版，第17页。

[7]见《民法通则》第12条。

[8]见新《合伙企业法》第50条。

[9]第48条第三、四项情况原合伙人都不存在接替人。

[10]见新《合伙企业法》第73条。

[11]见新《合伙企业法》第64条、65条。