规避公司上市的法律风险（五）思维导图

《公司法》第七十九条规定，设立股份有限公司，应当有2人以上200人以下为发起人。《证券法》第十条也明确规定，向特定对象发行证券累计超过200人的，为公开发行，必须依法经中国证监会核准。

换句话说就是，任何一个股份公司在上市前，股东人数不超过200人，超过200人就算公开发行了。所以，目前所有股东超过200人的股份公司都不具有发行上市的主体资格。实践中，证监会也在严格遵循此原则，注重实质审查，即在审核时不但要看名义上的股东人数，更要看实际上的股东人数。

已经上市的商业银行的案例(如北京银行)不具推广性。由于国内城商行存在历史沿革的特殊性,监管层对于城商行股东人数超200人的问题做了“特殊处理”。对于商业银行的股东人数问题有其特殊性，城市商业银行股东人数普遍超过200人并非违法违规入股形成，而是城市信用社由合作制向股份制转换过程中形成的历史遗留问题，农村商业银行与之类似。若是2006年《证券法》生效前发生的，建议暂不要做清理，等待政策出台之后再按规定处理。若是在2006年《公司法》、《证券法》修改生效之后设立的商业银行应严格按法律规定执行。

原来以定向募集方式设立的股份有限公司，也属于历史遗留问题，证监会曾经进行过规范，一些规范的符合证监会条件的公司已经上市。余下的企业由于超范围、超比例发行内部职工股，导致持股职工众多，成为发行上市的法律障碍，尤其在新《证券法》实施以来，这个问题就更为突出。目前通常采用的解决方法有公司回购职工股、职工股合并、职工设立有限责任公司持股等，但都不能彻底、规范地解决职工持股问题。现在如何发行上市仍处于探索阶段。现中国证监会已成立非上市公众公司监管办，作为专门的部门监管股东人数已超过200人的非上市股份公司，但如何处理这类公司的职工持股问题，目前尚没有明确的政策。如果企业股东超过200人的问题属于历史遗留问题，是产生在1996年以前的，且股东不愿意转让其股权给其他股东或公司，那么企业可以保持现状如实进行申报，但必须认真核实股东名单。还需要省级政府确认公司已按《公司法》对内部职工股进行了规范，规范工作符合国务院及有关部委的要求;拟上市公司内部职工股的转让、交易符合国家法律法规。

如果企业于2006年之前设立，存在实际股东超过200人的问题，必须加以解决，目前能够有效解决股东人数超过200人问题的方式主要有两种。一是在有限公司阶段通过股权转让，减少股东人数，使实际股东人数控制在50人以下。在此过程中，转让的合法合规性是监管部门关注的重点，如转让是否出于真实的意思表示、股权的转让价格是否公平合理、转让协议是否有效、价款支付是否及时等。如果有股东向股东以外的人转让股权，根据《公司法》规定，应经过其他股东过半数同意，且股东具有优先购买权。当股东人数达到法定要求且股权结构稳定下来后，企业可整体变更为股份有限公司，实现三年连续计算;如果是股份有限公司阶段，通过股权转让使实际发起人控制在200人以下，并如实披露。同时，也要注意股本结构的稳定性，股权的变动也不宜过大，应控制在注册资本或股本的20%以内，从而不影响三年连续计算;二是通过回购股权，减少股东人数。这种办法与股权转让类似，只是股权的受让方成为公司本身，在减少股东人数的同时实现了注册资本或者是股本的减少。股权回购的合法合规性同样是监管部门关注的重点。股东应该自愿转让，转让协议应该合法有效，转让价格应该公平合理，价款支付应该及时。股权回购涉及减少注册资本，还应该履行其他的法定程序。有限责任公司进行股权回购要召开股东会，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。股份有限公司进行股权回购，减少注册资本的决议，必须经出席股东大会的股东所持表决权的三分之二以上通过。此外，根据《公司法》第一百七十八条，企业减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单，且应当在作出决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。同样的，股权回购也不应当变动过大，应控制在注册资本或股本的20%以内。

引入战略投资者问题

引入战略投资(风险投资、私募投资)时，他们一般会要求同公司或公司实际控制人签一个协议，协议约定，如果几年内上市没有成功，公司或股东要把战略投资者所持股份买回去。有些强势的投资者，非但要求把这些股份买回去，而且还要保证战略投资者的利益，如果做不到，就要赔偿损失。这种条款在目前上市前的战略投资者里面都会存在，这就是一般俗称的回购或者叫对赌。这是投资方与融资方在达成协议时，双方对于未来不确定情况的一种约定。如果约定的条件出现，投资方可以行使一种权利;如果约定的条件不出现，融资方则行使一种权利。“对赌协议”或“对赌条款”并非法律所禁止，第一，风险投资公司承担了一定的风险和成本(资本的投资成本和机会成本);被投资公司基于风险投资公司的投资而获取了现金资源，取得了相应利益。因此，对赌条款并未违背权利义务对等原则。第二，股市场已出现了对赌协议，并被市场所接受，上市公司的股权分置改革方案中，华联综超(600361)在应用对赌协议方面进行了尝试。为上市，维尔利、常州天晟、东光微电等公司都曾经与风险投资都签署对赌协议;对赌协议也受到市场接受及监管部门的认可。第四、对赌协议是对未来公司价值的锁定，是经过管理层意思自治协商的，因此应当承认其合法性。对赌的最终目的是双向激励，希望管理层赢了赌局，这样才能对投资者有一个真正的利益保障。

但对赌协议也存在许多风险：

? 3、回购操作问题，按《公司法》的规定，回购股份需要注销，但注销系减少注册资本的行为，需要公告并取得债权人的认可。而且，当回购涉及股东人数众多的时候，回购法律主体协调难度很大。特别是在融资企业多轮投资的情况下操作难度更大。