《上市公司治理准则》若干问题评析思维导图

《上市公司治理准则》第29条规定，在董事的选举过程中，应充分反映中小股东的意见，股东大会在董事选举中可以采用累积投票制度。采用累积投票制度的公司应在公司章程里规定该制度的实施细则。

累积投票制度是股东的一种投票方式，依照这一方式，一个股东在选举董事时可以投的总票数，等于他所持有的股份数乘以待选董事人数。股东可以将其总票数投给少于待选董事总数，而集中投给一个或几个董事候选人。与此相对应的方式称为直接投票制度，即每个股东对每个董事候选人可以投的总票数等于其股份数。在采取直接投票制度进行董事选举时，如果依照简单多数决原则，那么持有50%以上的大股东就可以完全操纵每次的董事会人选，这显然对中小股东不利。而如果采用累积投票制度，就能够在一定程度上抑制大股东的操纵行为，中小股东也有机会推选自己满意的董事。例如，在一次董事选举中，欲选举董事8名，参加投票的股东人数为101人，股份总数为20000股，其中控股股东1人即持有股份总数的60%，即12000股，而100名中小股东所持股份总数之和仅为8000股。如果在直接投票制度下，由于董事选举是分别投票表决的，故控股股东可以基于其表决权的绝对优势，尽数选举出其满意的董事;而在累积投票制度下，参加选举的表决权数为20000×8=160000，其中控股股东为96000张选票，中小股东合计为64000张选票，此时，如果控股股东依然将选票平均的投给8 名董事，则每名董事仅有12000张选票，而如果中小股东采取一致立场，将其选票集中于5名董事，则可以保证有5名董事当选。

在国外，关于累积投票制度的立法例有两种，一种是强制主义，一种是许可主义。强制主义是在公司法规中明确规定董事选举采取累积投票制度，许可主义则是允许公司在章程中自由决定是否采用累积投票制度。从《上市公司治理准则》的规定来看，使用了“可以”一词，应当理解为是许可主义的立法模式，即允许公司自由对是否采取累积投票制进行选择，如果采用则须在公司章程中予以体现和细化。笔者认为，这一规定似有不妥。既然累积投票制是对控股股东表决权优势的一种限制，因而累积投票制度的采用应当为控股股东所不愿。章程的通过是由股东大会表决决议的，而在我国目前的股权结构下，许多上市公司中控股股东具有表决权的绝对优势，基于此，控股股东极有可能在章程表决时否决对累积投票制的采用，从而使该制度难以得到体现。因此，笔者建议我国在导入累积投票制度时，应当采取强制主义的立法模式。

董事责任保险是指董事的业务行为给公司或第三者造成损害，依法应由董事个人负责赔偿的赔偿金以及诉讼费用只要是在保险范围之内的话，由保险公司来支付的一种保险制度。这种保险制度在美国、日本、英国等许多国家已经被广泛推广和利用，成为保障企业正常发展的一个有效的法律制度。

以美国为例，所有州的公司法均规定公司具有购买董事保险的权利。示范公司法第57条也规定，公司对于公司董事、一般工作人员因其资格、地位、主张所产生的责任，不管公司是否对此责任进行补偿，都有购买保险、维持保险状况的权利。纽约州的公司法不但承认公司具有购买保险的权利，而且对保险的内容也作出了规定。

我国公司法第63条规定，董事、监事、经理执行职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。公司法第118条规定，董事应当对董事会的决议承担责任，董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事应当对公司负赔偿责任。这是我国对董事赔偿责任的规定。但是，如果缺少董事责任保险制度，一旦面临巨额赔偿，董事个人的财产能力将不堪承受。这也是我国目前弱化董事责任追究机制的原因之一。因此，董事责任保险制度的构建，对于确保董事的赔偿能力，乃至强化董事民事责任的追究机制都具有十分重要的意义。

《上市公司治理准则》第53条规定：“公司经股东大会批准后，可以为董事购买董事责任保险。”这是我国首次对董事责任保险制度的明确导入，尽管条文仍然显得简陋、粗略，但已经是一个良好的开端。与此同时，实践中也有了这方面的尝试，平安保险公司与深圳万科公司签下了我国的第一份董事责任保险，根据保险合同，如果深万科的董事及高级职员在履行其职责时发生了错误、疏忽行为，并导致500万元以内的经济赔偿时，平安保险公司予以赔付。虽然初期的探索必然会面对一些障碍与难题，但随着经验的逐步积累，我们将对其进一步完善。目前法律界所要做的工作就是，尽快细化对董事责任保险的规定，对一些具体的制度作出设计，从而在操作上具有可行性。

《上市公司治理准则》第五章专章对利益相关者合法权利的保障作出了规定，从这些条文来看，主要可以归纳为以下几个方面：第一，公司利益相关者的法定权利应当得到尊重(第74条)，公司和董事会应该认识到维护利益相关者合法权益的重要性，并与其充分合作，共同推动公司健康、持续地发展(第76条);第二，利益相关者的信息获取权和接受赔偿权(第75、77条);第三，促进职工积极参与公司的管理(第78条);第四，强化公司所应当承担的社会责任(第79 条)。

关于利益相关者，传统的定义包括所有受公司活动影响或者影响公司活动的自然人或社会团体。后来，这一宽泛的开拓性定义获得了进一步的完善。美国学者克拉克森对公司利益相关者所下的定义是：对于公司及其过去、现在或未来的活动享有或者主张所有权、权利或者利益的自然人或社会团体。一般来说，利益相关者包括直接利益相关者和间接利益相关者，直接利益相关者有股东、债权人、经营者、职工、客户、供应商等;间接利益相关者有社区、新闻媒介、社会团体、政府等。

从世界各国来看，对利益相关者的利益保障的重视越来越普遍。如美国《商业圆桌会议公司治理声明》认为，对公司而言，善待员工、优质服务于消费者、鼓励供应商长期合作、偿还债务并拥有良好的社会责任声誉都是股东长期利益所在……为了股东的长期利益的运营公司，管理层和董事必须考虑公司其他相关者的利益。事实上，美国一些州已经颁布法令特别授权董事要考虑股东及其他利益相关者的利益，如康涅狄克州《普通公司法》第33-313(e)条要求董事会既要考虑公司雇员、顾客、债权人、供应商、社区及社会性考虑的利益，也要考虑公司及其股东的长期和近期利益，包括这些利益通过公司的持续性独立而获得最佳实现的可能性。《韩国公司治理最佳实务准则》对利益相关者参与公司监督管理做出了细致、明确的规定。日本、英联邦国家的公司治理原则也对利益相关者的利益保障有不同程度的关注。可见，利益相关者逐渐成为成熟、有效的公司治理不可或缺的一部分。

在我国上市公司治理的实践中，由于股本结构的先天性缺陷，一股独大使得公司董事及董事会都操纵控股股东手中，并且也使目前的监督机制难以得到有效的发挥。这种现状不仅使得公司的中小股东利益可能受到侵害，债权人、职工等其他利益相关者的利益也难以获得良好的保障。正是基于此，利益相关者利益的保障不仅仅体现为对股东、债权人、公司职工等利益主体的关注，而且通过赋予利益相关者更多的权利，还可以形成一种良好的监督机制，从而实现上市公司治理结构的完善。

《上市公司治理准则》为我国上市公司治理结构的完善进行了初步的探索，笔者认为，在总结一段时期的经验之后，应当将其中的一些制度进一步细化、修正之后纳入到公司立法中，而不应将其仅仅停留在准则的层面，强制性的效力要求可以使这些制度的功能价值得到更加有效的发挥，也将对上市公司治理结构产生更加深入的影响。