企业重组上市的法律问题探究思维导图

股份公司的发起人是签署发起人协议并承担股份公司设立过程中有关法律义务或责任的人。根据公司法的规定，自然人和法人可以做股份公司的发起人;公司法人和其他企业法人(按照国家工商行政管理局《公司登记管理若干问题的规定》，其他法人包括：符合国家有关规定的机关法人、社会团体法人、事业单位，农村集体经济组织，村民委员会和具有投资能力的城市居民委员会)均可以做股份公司发起人;中国的自然人和法人、外国自然人和法人均也可以共同作为股份公司发起人，发起设立股份公司。

由于中国公司法将股份公司定位在较高层次上，且证券监管机关为企业申请上市也设定了很高的门槛等原因，公司法、有关行政规章以及证监会、证券交易所发布的工作指引等对股份公司的发起人资格、人数以及发起人之间的关联关系等等均做出了特别的规范性要求。对已经成熟的概念和作法，本文不予讨论。下面就几个容易混淆的问题，笔者做几点说明。

(一)关于企业作为股份公司的发起人向股份公司投资不得超过本企业(包括公司)净资产50%的限制性规定。为确保公司适度偿债能力，防止“皮包”公司泛滥，公司法要求公司向其他有限公司和股份公司投资累计不得超过本公司净资产的50%。国家工商局为进一步贯彻财政部有关加强国有资产监督管理的精神，规定将对外投资不得超过本公司净资产50%，推而广之，扩大到任何国有企业对外投资均不得超过本公司净资产的50%。因此，以某企业不是公司这种组织形式为由不适用公司法关于50%的限制性规定，是错误的。

(二)对发起人的出资规模或金额应当有一定要求吗?出资少就不可以做股份公司的发起人了吗?应该说无论是中国人还是外国人(包括自然人和法人)投资设立股份公司，对于促进我国经济发展均有益处，尤其对于外国人只要其能够在中国投资，我国的外经贸政策就应当持欢迎的态度。公司法以及作为股份公司登记机关的工商行政管理部门对股份公司的单个发起人均没有最低出资金额的要求，即股份公司的发起人出资50万元，或者100万元都不会影响股份公司发起设立的效力，只要发起人出资总金额达到或者高于1000万元人民币即可。

(三)中国自然人或法人是否可以透过其境外机构如BVI作为股份公司发起人设立股份公司并申请上市?当然可以。但根据有关外经贸管理法规的规定，境内法人在境外投资需事先取得外经贸主管部门和外汇管理局的批准。至于自然人的境外投资，也不是没有任何管制的。根据国家外汇管理局的有关规定，境内自然人经外经贸主管部门批准后可以用其离岸外汇境外投资，设立或者收购、参股境外公司，这一点需要特别留意。

(四)股份公司发起人股东人数多少为宜?按照公司法的规定，股份公司应当有5个以上的发起人，公司法没有关于上限规定。以往曾经有人钻这个空子，认为发起人人数达到几万人也可以。这种作法是错误的。因为发起人是签署发起人协议并承担股份公司设立过程中有关法律义务或责任的人。当人数达到一定数额时，发起人对自己权利和义务已经无法掌握，对有关法律风险也难以判断和控制，发起人已经无法再发挥其作用了。那么到底多少个发起人才合法合理呢?

正如前文所述，企业重组主要是企业资产和业务的重组。就资产重组而言，重组资产的金额和范围取决于股份公司设立的方式和发起人之间的法律关系。如果5个以上的发起人是一家已经合法有效存续的有限公司的股东，则发起人以该公司现有资产进行整体改制设立股份公司不失为一种简捷的安排。如果发起人认为该公司的部分资产不适于上市的要求，则可以通过适当的经济方式，如置换、转让或者公司减资等方式，对公司资产结构和质量重新安排。如果主要发起人需要吸收其他发起人，或者发起人共同认为现有资产规模与拟设立上市公司不匹配，则发起人可以增加资本性投入。但现在常常遇到一些操作上或者政策上如何衔接的问题，需要澄清或解决。

(二)企业(包括有限公司)为上市目的是否可以剥离部分资产和负债?实际上“剥离”一词并非法律用语。尽管自1992年全国范围内开始股份制试点以及股份公司申请上市以来，“剥离”一词在有关法规、规范性文件和政策文件上经常出现，但何为“剥离”，至今也无法律定义。根据现行法律和政策，像以往那种不顾企业债权人的利益，不遵守法律程序的“剥离”，随意将非经营性资产、低效益资产划拨或者剥离出去的作法，是不可行了。许多人至今仍然有误解，以为国有企业可以随意划拨资产，甚至是对国有公司的资产也可以采用无偿行政划拨的方式来规避公司法或其他法规的有关规定。这是大错特错的。殊不知违反法律的行为，侵犯其他公民或者法人合法权益的行为都是没有法律效力的，不论这个行为是行政行为还是企业行为。为此，企业要重组，要规范上市，就必须摒弃那种随意行为，通过公平合理的经济行为实现“剥离”的目标，否则企业重组结果即股份公司的资产其产权在法律上是不确定的。

(三)关于发起人用技术出资。发起人用技术出资首先涉及的法律问题是该等技术占股份公司股本总额的比例。为支持高新技术企业的发展，一些地方政府放宽了无形资产占股份公司股本的比例，有的高达股本总额的70%。笔者认为，这样的政策首先是违反公司法的限制性规定。根据这些政策设立的股份公司在法律上是有缺陷的;此外，从控制上市公司资产结构风险的角度，股份公司无形资产过高，既不利于股份公司净资产收益率，也增加了股份公司的风险，极不可取。