国有企业重组的法律障碍思维导图

在西方发达的市场经济国家，企业重组行为完全遵循市场经济的运行规律，政府只是在政策、法律、监控方面发挥积极作用。①观我国国有企业重组的整个历史进程，始终伴随着政府参与。应当说在我国社会转型期间，政府的参与对于弥补市场中介力量的不足，协调各部门的利益，推动国企兼并重组的早期发展发挥了巨大的导向作用。从所有权理论上来说，这也是由政府与国有企业的关系所决定的，因为政府作为国有企业的出资人，有权利也有必要参与到国有企业的重组中去。需要注意的是，这种参与应当有合理的边界，不能不正当的干预企业的经营自主权。但是长期以来，我国政府集社会管理职能和国有资产职能为一身，“政企不分，政资不分”是一种常态。

虽然我国一直致力于政企分离的改革，特别是2003年的国有资产管理体制改革及国务院国资委的成立，对于理顺政府与国有企业的关系起到了极大的作用，在很大程度上解决了“政企不分”的顽疾。但是，由于国有资产管理体制还远没有成熟、完善和定型，而政府又实际被赋予了诸多审批权，再加上计划经济体制下所遗留下来的权力惯性，使得在国有企业重组的过程中，政府与企业的地位与作用模糊不清，并导致在实践中企业重组决策很多由政府作出或推动而企业则处于被动与从属地位。这种政府主导型②的重组方式带有很大的强制性，并且盲目地谋求重组的数量、规模和速度，片面理解“消灭亏损企业”的要求，不遵照资产重组和经济结构调整所遵循的经济规律，不注重国有企业重组的科学性。虽然在一定程度上也能形成一定的规模经济，减少冗员，提高效率，但是总体上来看，企业的经营机制、管理方式、创新机制等都没有也不可能发生本质的改变，经济效益难以提高，甚至还出现下滑。

1978年十一届三中全会以后，伴随着国有企业改革理论研究的深入和实践的发展，决策层对国有资产管理体制进行了四个阶段③的改革，目前的国有资产管理体制是由《企业国有资产监督管理暂行条例》(下称《暂行条例》)依照党的十六大报告中的精神确立的国有资产监督管理委员会专司监管体制。十六大从战略的高度对该体制作了如下的论述，“国家要制定法律法规，建立中央政府和地方政府分别代表国家履行出资人职责，享有所有者权益，权利、义务和责任相统一，管资产和管人、管事相结合的国有资产管理体制。这段论述可以进一步概括为：“统一所有，分级履行出资人职权;统一管理，以法为据。”这样的国有资产管理体制对于解决在此之前政府各部门分散监管时的“政出多门，多头管理，条块分割，权责不明，政企不分”等流弊发挥了很大的作用，取得了较好的效果，但是，应当要看到，现行的国有资产管理体制并不是我国国有资产管理体制改革的最终成果，存在如下一些缺陷，有待进一步完善。

1.劳动和社会保障制度不完善

2.财税制度不完善

3.金融体制障碍

4.我国尚无国有企业重组的反垄断经验

市场经济的本质特征就是市场在资源的配置中起主导性的作用，这客观上决定了国有企业重组的市场化趋势。市场主导的国有企业重组在价值形态就是资本经营，而资本经营需要有一个发展完善，发育充分的资本市场，以及与资本市场相适应的法制体系。我国现在的资本市场中所存在的发育程度不足、发展不规范等一系列问题与我国资本市场法制建设的缺失不无关系。

首先，我国多层次资本市场的重组平台建设尚未完成。经过十多年的发展，目前我国建立了比较规范和完善的主板市场(上海证券交易所、深圳证券交易)、中小企业板市场(深圳证券交易所)，以及比较混乱的产权交易市场(各地的产权交易所)，这些市场在我国国有企业重组中发挥了重要的作用。但是，应当看到，无论是主板市场还是中小企业板市场，其交易的主要对象是股票，也就是股权，这与国有企业重组中所涉及到的多种产权的交易还不相适应，针对这一缺陷，各地发育出众多的产权交易市场以弥补这一缺陷，但是，到目前为止，各地产权交易市场还非常混乱，法制也不健全，存在着违法违规和国有资产流失等诸多问题。从西方发达国家的经验来看，一国应当建立不同层次的资本市场，而不同层次的资本市场之间应当有着相当的差异性，以满足不同投融资者的需要，并实现不同的功能。我国也应当借鉴该经验，立足现有的资源，加强多层次资本市场的建设，为国有企业重组提供平台。

第二，资本市场发育还不充分，运作还不规范。我国的资本市场经过多年的发展，取得了巨大的成就，但是还存在着交易品种单一，市场化程度不高，金融创新不够以及机构投资者不足等诸多发育不充分问题。在具体的运作过程中，还存在着违反“公开、公平、公正”原则的虚假陈述，内幕交易以及操纵市场等违法违规行为。

第三，中介机构的发展不规范。资本市场的发展与中介机构的发展是相辅相成的。没有资本市场的发展与成熟就没有中介机构的发展与成熟，反之，亦然。 国有企业在通过资本市场重组过程中，许多具体环节，如目标企业的前期调查、资产评估、财务审计、重组价格的确定、重组方案的设计、谈判、协议执行及配套的融资安排等，都需要中介机构的专业化的服务才能确保成功。而在我国如投资银行、会计师事务所、律师事务所等中介机构刚刚兴起，法律制度的不健全导致了一些中介机构的发展极不规范。

改革开放以来，特别是加入WTO以后，逐年有越来越多的外资进入我国。目前，我国已经是发展中国家中最大的外资流入国。近年来，随着我国国有经济改革逐渐深入和国有企业重组力度的不断扩大，外资对我国的投资方式也从初期的以“绿地投资”①为主逐渐转变到以跨国并购为主。外资并购重组国有企业有逐年加剧的趋势。应当说，外资重组国有企业对吸引外资，引进国有先进科技和管理经验，解决国有企业的现实困难，促进国有企业现代企业制度的建立，加速国有经济和国民经济的发展等方面都发挥了积极的作用。但是，外资重组国有企业的消极影响也不容忽视。外资对国有企业的重组不仅会在某些行业和领域中造成国有企业市场份额的减少，而且还可能损害我国国有经济，冲击我国的民族工业，威胁国家安全和经济安全，以及产生垄断。正因如此，世界各国对外资重组行为均进行程度不同的监管。

我国目前虽然已经有了一定的外资并购立法，但是从总体上来看，这些立法仍然存在很多的缺陷：立法没有明确的思路，显得非常杂乱，没有形成严密的体系;立法层次比较低，绝大多数属于行政规章，效力层次也就相应比较低;法出多门，各种制度散布在不同的单个规范性文件中，不同文件之间缺乏协调性，存在着许多立法内容的空白和盲区，有的甚至相互冲突和矛盾。除此之外，还有许多不科学的规定。这些缺陷使得我国的外资重组国有企业实践非常混乱，操作上存在许多不一致和不规范的行为，影响了外资重组国有企业的效果