中小国有企业管理层收购(MBO)若干法律问题思维导图

思维导图大纲

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20世纪九十年代中后期，管理层收购(英文缩写MBO)被作为企业改制的一种新模式引入我国。1999年7月，自四通集团完成我国首例管理层收购(MBO)以来，最近几年势头发展非线性失真为迅猛。我国1200多家上市公司中，涉及国有资产的有900多家，其中有200多家在探索管理层收购的改革。非上市公司的国有企业改制实话管理层收购(MBO)的亦十分普遍，也被权威机构和人士一致将MBO与外资并购、民企收购国企并列为国有资本战略性退出的三大方式。但我国实施MBO以来也并不是一帆风顺的，针对MBO实施过程中存在的一些问题的争议始终就没有停止过，直至2003年4月，财政部向原国家经贸委企业司发函，建议“在相关法规制度未完善之前，对采取管理层收购的行为予以暂停受理和审批，待有关部门研究提出相关措施后再作决定”。火爆一时的“MBO竞赛”暂告一段落。在

2003年11月30日，国务院国资委正好《关于规范国有企业改制工作的意见》中重申，只要本着阳光操作、三公原则及遵守相关政策和法律，管理层收购是可以继续进行。从而确定了管理层收购的主旋律。前一段，香港经济学家郎咸平对国有企业改制中实施MBO操作发表言论，称管理层收购MBO是掠夺国有资产的最好方法，并以四问海尔方式，质疑海尔公司持股会，并发表文章称《格林柯尔，在国退民进的盛宴中狂欢》，引起经济学界和法学界的关注，后国务院国资委人员声明，国有企业产权制度改革方向不容否定，管理层收购目前仍是国有企业改革的主要方式之一，但国有大中型企业的改制不适宜采用MBO的方式(职工2000人以下，或销售额3亿以下，或资产总额4亿以下，中型企业须同时：300以上、3000万以上、4000万以上)。到目前，国务院国资委已明确提出，国有大中型企业不得进行管理层收购(MBO)，但中小国有企业在法律框架内可实施管理层收购(MBO)。

管理层收购是指目标公司的管理层或经理层利用借贷所融资本购买本公司的股份，从而改变本公司所有者结构、控股权和资产结构，进而达到重组本公司目的并获得预期收益的一种收购行为。

一、管理层收购在国有企业改制中的意义

然而，我国的管理层收购在实行的过程中，出现了诸多问题，被部分人当作猛挖国家墙角的工具，造成国有资产严重流失，因此财政部曾紧急叫停管理层收购，并向原国家经贸委发函，建议“在相关法规制度未完善之前，对采取管理层收购的行为予以暂停受理和审批。”笔者认为，管理层收购作为一种较为成熟的制度，其本身并不必然导致国有资产流失，国有资产流失的原因是在条件不充分的情况下，用不规范的方法实施的管理层收购。管理层收购要在企业产权改革中发挥其应有的作用，很大程度取决于相关配套法律法规的制定和完善。让人高兴的是，国家相关部门充分认识到了管理层收购在国企改制中的意义和作用，于2003年12月，国务院出台了《关于规范国有企业改制工作的意见》明确规定，只要本着阳光操作和“公平、公正、公开”的原则，管理层收购可以健康的向前推进。

二、管理者收购的目标公司

在成熟的市场经济中，管理层收购的目标公司一般是小型或中型上市公司。而在我国管理层收购的目标公司主要是非上市的中小公司，主要分为四种情况：一是资不抵债面临倒闭的中小型公司;二是具有投资价值但政府没有资金支持的中小公司;三是社会负担沉重，产业链条处于低水平，靠政府勉强生存的中小公司;四是经济效益不错，公司进行了股份制改造，为激励经营者而采取给予管理层主要人员以一定数量的股票期权或分红股权。

三、管理者收购中实践中几个常见的问题

一是收购主体合法性的问题。在管理层收购中，首先必须明确的是收购主体，收购主体应当是法律上的合格人员。实践中，主要存在着以下几种形式的收购主体：

第一种是管理层不直接以个人名义收购企业，而是自己或联合他人组建一个新公司。这种公司专门为收购而设立，故有人称为“壳公司”。此时，如果收购的是目标企业的股权，则属于对外投资，但要受到公司法上的限制，即“公司向其他有限责任公司、股东有限公司投资，所累计投资额不得超过本公司净资产的50%限制。

二是收购价格公平性的问题。MBO的定价风险反映了以下几个问题：

(1)定价中信息不对称，由于实际上的“内部人”控制问题，缺乏诚信的管理愤怒可能通过某些操作，如操纵财务报表，通过利润转移、虚减利润和资产等行为，使上市公司净值下跌，压低收购价格，从而达到低成本收购目的，而广大小股东只能眼睁睁看着。而定价过程中的信息披露制度和对管理导造假行为的惩处规则不应当缺位。

(2)国有资产所有者的虚置难以遏制政府部门与管理层双方在定价谈判中的低价“串谋”行为。由于国有股所有者的缺位，一些政府部门在价格谈判中缺乏“较真”的动力，如此，难免把戏会升值的国有资产卖出一个贱价，管理导从中获取资产增值的暴利，而国有资产不免流失，这就分割了国家股和中小股东的权益。公司治理结构的核心问题是确保所有者的剩余控制权和剩余索取权。因此，国企改革的突出问题是解决“所有者缺位”的问题。2003年5月27日起旅行的《企业国有资产监督管理暂行条例》规定：企业国有资产发球国家所有。国家实行由国务院和地方人民政府分别代表国家履行出资人职责，享有所有者权益，权利、义务和责任相统一，管资产和管人、管事相结合的国有资产管理体制。”“国有资产监督管理机构的主要职责之一是‘指导推进国有及国有控股企业的改革和重组。”国有资产管理体制改革的核心是建立出资人制度，出资人是否到位，如何到位，这对于国有资产管理模式是“统一所有，分级代表”，主体是多元化的。对此，有的专家认为，国有资产管理体制改革有“十大风险抵押”，其中就有“主体的多元化将导致管理的多样化，存在管理失序的可能”，国有资产“分别代理”将导致交易成本扩大化“等风险。可见，在MBO定价谈判中因所有者虚置而导致可能发生的抵价“串谋”问题的解决取决于整个国有资产管理体制的成功改革有有效运行。

三是管理层收购融资的问题。管理层收购是杠杆收购的一种。一般情况，在一个管理层收购中，管理层往往只能够支付得起总收购价格中的很小部分，因此，他们难以支付的部分和收购价格之间的差额就要通过融资来弥补。融得足够的资金来进行收购，可以说是管理层收购成功的关键。在中国目前体制下，国内企业的管理层收购的融资途径却十分狭窄，目前主要有以下几种：个人及家庭储蓄、民间资本借贷、银行贷款，政府财政资金借给经营者、采用信托机制等。但由于个人及家庭储蓄、利用民间资本借贷所融资金有限，一般无法解决经理层收购所需资金。又鉴于国有商业银行贷款禁止用作股权权益性投资，采用这种融资方式的限制也很多。财政资金由于其政策性，所以很难进行。根据发达国家和国内发达地区的经验，利用信托方式进行融资是个可行的办法。

四是股权设置的问题。经营者持股达到决定性的程度，难以调动管理层的积极性。平均持股，不利于管理层的稳定。MBO后管理层持股比例产生的问题是：持股过低，不利于激励及降低代理成本，持股比过高，则会产生新的管理股一股独大，而且由于信息不对称及实际控制的原因，公司治理结构存在极大缺陷，小股东的利益得不到保护。为了有效制衡，是限定管理层的持股上限不是切实建立采取保护小股东利益的规制，如果缺失，必然会降低MBO的效率，亦会失去公正、公平。实施管理层收购后经营者和员工在企业合计所占总股权比例，从占10%至100%的都有。有关人士称，MBO在客观上导致新的“一股独大”。所以，MBO应该是以管理层为主，以20%为上限，管理层持大股，员工持小股，改名决策的分散。具体比例到多少可达到有效控制，与股权格局有关，并不一定要当第一大股东，也不一定绝对控股。高管人员之间的股权分配是个微妙、既牵涉到核心人物与其它高管人员的股权分配，也牵涉到其它高管人员之间的比例安排。为解决这个问题，我们推荐用职位评估和人员测评的方法对各高管职位及个人的重要性和胜任力进行技术上的测定，从而代替主观上的判断，既可使核心人物脱离于纷争之外，又可防止“爱哭的孩子多吃奶”。

最后，随着国家相关法律、法规和相关政策的出台，经理层收购(MBO)将在新一轮中小国有企业改制中发挥更大的作用，伴随着社会主义市场经济体制转轨进程的进一步深化，经理层收购(MBO)的规范之路必将迎来一个光明的前景!