公司企业兼并中的法律问题思维导图

吸收股份式兼并符合合并的各种法律特征，是典型的合并，合并各方的债务应由合并后的企业承担。

(1)兼并企业与被兼并企业都是依公司法成立的有限责任公司或股份有限公司的，实际上等于全体股东将公司的所有股权转让给兼并公司，按照国家工商行政管理局关于《公司登记管理若干问题的规定》第十四条规定，除国家授权投资的公司可投资设立全资子公司(即国有独资的子公司)外，公司不得设立全资子公司。因此兼并公司购买被兼并公司全部净资产的，法律后果与合并相同，被兼并公司的法人资格必然消灭，或者成为兼并公司的不具备法人资格的分公司，或者干脆丧失了经营主体资格，与兼并公司彻底合为一体，其财产、债权债务由兼并公司承受。

(2)兼并企业是依公司法成立的有限责任公司或股份有限公司、被兼并企业是非公司的企业法人的，按照《公司登记管理若干问题的规定》第十四条规定，公司不得设立非公司的企业法人。兼并公司购买被兼并企业的全部净资产后，必须按照公司法的规定将其规范为分公司，因此这种兼并的法律后果与合并也是相同的。但是如果兼并公司在收购全部净资产后随即将其规范为符合公司法规定的子公司的(如把企业净资产拆成股权并将部分股权转让给他人)，这种对企业全部股权的短暂持有不影响被兼并企业法人资格的延续，其法律后果等同于控股，被兼并企业的债务仍由规范后的子公司承担。

(3)兼并企业为国有独资公司或非公司的企业法人、被兼并企业为非公司的企业法人的，购买净资产式兼并是合并还是收购，取决于兼并合同的约定。合同约定收购后被兼并企业的债权债务由兼并企业承担、被兼并企业注销登记的，法律性质为合并。合同约定收购后被兼并企业成为兼并企业有独立法人资格的全资下属企业、被兼并企业不注销登记的，被兼并企业的债务仍由其自行承担。

这里不可避免地要涉及到审判实践中争议最大的“零资产转让”问题。主要有四种情形：(1)甲企业在资产小于负债的情况下，将全部或主要资产连同等额债务转让给乙，甲企业并不注销，其余债务则仍挂在甲企业名下，乙以这些资产连同债务开办了新的独资企业或与他人共同组建有限责任公司;(2)甲企业的开办单位在甲企业的资产小于负债的情况下，将全部或主要资产连同等额债务转让给乙，甲企业注销，甲企业的开办单位承诺负担其余债务，乙以受让所得资产连同设立新独资企业，或与他人共同组建新的有限责任公司。(3)甲企业的开办单位在甲企业的资产小于负债的情况下，将全部或主要资产连同等额债务转让给乙，甲企业的开办单位承诺负担其余债务，甲企业的法人地位不变，乙成为甲企业的股东或独资经营者。(4)甲企业在资产小于负债的情况下，将全部或主要资产连同等额债务转让给乙，甲企业并不注销，其余债务则仍挂在甲企业名下，乙以这些资产开办了新的独资企业或与他人共同组建有限责任公司。这就是所谓的“零资产转让”。

零资产转让的最大问题是，那些没有连同财产一并转让的债务应由谁承担?

从理论上说，债权人可以根据情况，选择对自己最为有利的救济途径。在第二种情形中，如果出让方的开办单位有足够的清偿能力，债权人会选择接受开办单位清偿债务。③

因零资产转让行为因其实质是一种侵害债权人债权的行为，债权人也有权依据合同法第七十四条规定行使撤销权，撤销转让合同。

但目前在实践中通常的处理方法是，(1)对于第三种情形，由甲企业对债权人直接承担责任。(2)对于第一、二种情形，判令新企业以其接受的资产对债权人承担清偿责任。(3)对于第四种情形，以被出售企业与受让方作为共同被告，判令受让方在其所持股权范围内承担连带责任。

从法律原理上讲，以上第二、三种处理方法是有疑问的。但是在实践中如果过多地撤销转让合同，社会成本过大。这里存在一个法律迁就现实，避免过大的社会震动问题。现在的处理方法在实际生活中对于平衡当事人利益，解决社会矛盾，维护社会稳定存在诸多好处。④

有人会产生疑问，这样处理对接受转让的当事人和新企业是否不公平，特别是在该当事人又对新企业有新的投入、或者新企业又有其他投资者参加进来的时候?笔者认为，法律确定义务或风险的承担者的一个基本理由是该承担者比其他人更有能力防止损害行为的发生或更有可能避免损失。相对于普通债权人而言，“零资产转让” 的受让人对企业情况的了解程度更深，信息优势更大，⑤

因此优先保护债权人利益更为合理，“零资产转让”后的新企业可以在对债权人承担责任后再向出让人行使追偿权。

在大部分情况下，控股式兼并只是收购了被兼并企业的足以达到控制地位的股权，不影响被兼并企业法人资格的同一和延续。但是在兼并方收购被兼并方的全部股权的情况下，兼并的法律性质的认定与收购净资产式样兼并的处理方法相同。

1、在一个兼并行为被认定为不影响被兼并企业法人资格的同一和延续的情况下，遗漏债务问题只能影响到兼并双方之间的兼并合同，而不能影响债权人向被兼并企业追索债务的权利。

2、在一个兼并行为被认定为导致被兼并企业法人资格的消灭即构成合并的情况下，合并双方法人合为一体，存续企业对被兼并企业的财产、债权、债务概括性继受，根据民法通则第四十四条、公司法第一百八十四条、合同法第九十条规定，兼并企业有承受被兼并企业债务的法定义务，这种义务不因在兼并时债务是否属遗漏债务而有所区别。

(一)出让方有严重欺诈受让方的行为。包括提供的资产负债表、审计报告严重失实，资产明显低值高估以及出让方故意隐瞒企业的足以影响转让价格的重大事项等情况。

(二)受让方有严重欺诈出让方的行为。如少数企业负责人在企业出售前故意隐匿流动资产，应收款不入帐，虚报呆滞款、亏损额，虚增成本，使帐面形成亏损，然后再以受让方的身份以低价或零价购买企业，这种行为应视为对出让方的欺诈。

(三)合同双方恶意串通，对企业资产明显明显高值低估，使受让方获得重大不法利益。

(四)出让方严重违反拍卖程序，损害第三人利益。

1、因出让方的欺诈行为而无效或被撤销的，受让方除了有权要求返还价款外，有权取得企业经营产生的盈利。对受让方正常亏损导致的损失，由出让方自行承担。

2、因受让方的欺诈行为而无效或被撤销的，出让方有权取得产权的增值部分，受让方应当弥补因亏损造成的损失。

3、双方恶意串通导致合同无效的，双方应当按各自过错承担因此造成的损失。