我国现行外资并购国家安全审查制度的不足思维导图

我国对外资并购立法的历史和内容反映了对待外资并购态度的变化过程：即禁止——限制性准许——基本准许的态度。在这一变化过程中，逐步确立了国家安全审查制度。上文述及的相关规定为外资并购国家安全审查提供了一定法律依据，但其立法技术和立法水平落后，立法内容严重滞后于外资并购实践，不能有效防范外资并购对国家安全的负面影响，其主要缺陷如下：

(1)根据中国《宪法》、《立法法》的规定，中国的法律位阶包括根本法、基本法律、一般法律、行政法规、地方性法规和规章。此外，《立法法》、《规章制定程序条例》规定，除全国人民代表大会及其常务委员会和国务院之外，国务院下属有关部委制定外资并购国家安全审查的规章有其特定的授权范围。而除《反垄断法》是一般法律外，其他国家安全审查规定均为部门规章，甚至是有关部委的意见、通知等不规范的文件，造成法律位阶偏低。

(2)各部位制定有关规章的权限不明，影响国家安全审查的权威性和有效性。譬如，在目前的外资法体系中，商务部针对绿地投资的审查权限在“三大外资企业法”中可以找到法律依据。《外资企业法》规定，设立外资企业的申请，由国务院对外经济贸易主管部门或国务院授权的机关审查批准;外资企业分立、合并或者其他重要事项变更应报审查批准机关批准.在《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》中亦有类似规定。可以认为，既然商务部对绿地投资有审查权限，则其对并购形式的FDI亦有审查权限。然而，在《国务院关于投资体制改革的决定》的附件《政府核准的投资项目目录》(2004)中却将审查的权力授予了国家发改委，发改委亦“不辱使命”，很快将其权力扩展至外资并购审查。此外，《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》与《外商投资项目核准暂行管理办法》亦存在冲突，前者明确规定批准机关为商务部，而后者则是国家发改委。还有《并购规定》与《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》审查的关系亦无具体规定。同时，这种法律位阶偏低、内容冲突的规章盛行亦造成行政过分干预市场行为的不良影响，有损中国对外开放的法律环境和政策环境。