擅自设立分公司的行为如何处罚思维导图

某时代广场百货有限公司注册资本一千万元，公司住所在该省省会××区××路224号。2003年初，该公司未经工商登记，擅自在另一街道115号开设了名为“时代广场”的大型商场。

该省省工商局经检总队根据群众举报对此进行了立案调查，认定该公司的行为属于擅自设立分公司，其行为违反了《公司登记管理条例》第四十条之规定，“自然”应对该公司进行处罚。但在处罚依据上办案机构和法制机构产生分歧。争议的焦点是对公司擅自设立分公司依据什么处罚?主要问题是部门规章能否超出法律、行政法规的规定对当事人设定处罚?

《公司法》和《公司登记管理条例》是我国目前涉及公司的主要法律规范。首先大家再次仔细查阅了这两个法律规范。《公司法》规定公司的分公司必须登记，[1]《公司登记管理条例》列专章对分公司的登记做出了规定，包括分公司的特征、[2]登记管辖、[3]登记事项、[4]设立登记、[5]变更登记、[6]注销登记[7]等。但是上述法律、行政法规却都令人奇怪地没有设定对公司擅自设立分公司的处罚条款。当然，从法律规范的行为模式和对应罚则来看，法律规范“必须这样行为”的模式和“不准这样行为”的模式，有些是找不到罚则的。

既然如此，有人提出是否可按公司没有变更登记对公司进行处罚。经查《公司登记管理条例》第九条，公司的登记事项包括名称、住所、法定代表人、注册资本、企业类型、经营范围、营业期限、有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称，不包括分公司的登记。因为分公司不是公司的登记事项，固也不能按公司擅自变更登记事项引用《公司登记管理条例》第六十三条作为处罚的依据。[8]

那么，部门规章是否有权弥补上述立法“缺陷”，对公司擅自设立分公司的行为做出处罚规定呢?显然，国家工商总局是持肯定态度的，国家工商总局1998年的《公司登记管理若干问题的规定》第三十二条规定，公司擅自设立分公司的，责令改正;有非法所得的，处以非法所得额3倍以下的罚款，但最高不超过3万元;没有非法所得的，处以1万元以下的罚款。办案机构认为，可以据此作为本案的处罚依据，以往大量的处罚就是这样做的。经查，全国也有许多类似的情况。但法制机构认为不宜适用。主要依据是：这一规定违背《行政处罚法》第十二条的规定，[9]具体分析如下：

在国家已经就公司的规范这一事项制定了《公司法》和《公司登记管理条例》后，我们认为就不能再适用《行政处罚法》第十二条的例外原则，只能适用该条的一般原则。由于这两个上位法都没有对公司擅自设立分公司的行为设定处罚条款，当然谈不上对分公司处罚的种类和幅度了。

我们理解《行政处罚法》第十二条“尚未制定法律、行政法规”的规定是指国家对某一社会事项没有制定法律、行政法规，而不是已经制定的法律、行政法规对某些“理应”规定的事项没有做出规定。从法理的角度看，《行政处罚法》第十二条的规定源于下位法不得超越上位法和对公民来说“法无规定尽可行”原则。

从宪法的角度说，部门规章只能根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。[10]对此，《立法法》第七十一条给予了具体明确，即国务院具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。

从行政诉讼的角度讲，《行政诉讼法》明确法院审理行政案件为参照部门规章，并未将规章作为法院法律适用的必然依据。实际上，行政机关依据规章作出的具体行政行为就是司法审查的对象，并且规章本身也可以作为司法审查的对象。如果把规章作为依据，就相当于许可行政机关自己制定司法审查的标准，这不仅不利于保护行政管理相对方的合法权益，而且不符合行政机关依法行使职权的原则。

我们认为，可以依据《企业法人登记管理条例》及其实施细则处理对公司擅自设立分公司的行为。具体论述略。

[①] 参见杨琼鹏、周晓主编《行政处罚法新释与例解》，同心出版社，2000年8月第一版，第75页。

[1] 第二十九条 设立有限责任公司的同时设立分公司的，应当就所设分公司向公司登记机关申请登记，领取营业执照。

有限责任公司成立后设立分公司，应当由公司法定代表人向公司登记机关申请登记，领取营业执照。

第九十六条 设立股份有限公司的同时设立分公司的，应当就所设分公司向公司登记机关申请登记，领取营业执照。

股份有限公司成立后设立分公司，应当由公司法定代表人向公司登记机关申请登记，领取营业执照。

[2] 第三十九条 分公司是指公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构。分公司不具有企业法人资格。

[3] 第四十条 公司设立分公司的，应当向分公司所在地的市、县公司登记机关申请登记;核准登记的，发给《营业执照》。

[4] 第四十一条 分公司的登记事项包括：名称、营业场所、负责人、经营范围。

[5]第四十二条 公司设立分公司的，应当自决定作出之日起30日内向公司登记机关申请登记;法律、行政法规规定必须报经有关部门审批的，应当自批准之日起30日内向公司登记机关申请登记。

[6] 第四十三条 分公司变更登记事项的，应当向公司登记机关申请变更登记。

[7] 第四十四条 公司撤销分公司的，应当自撤销决定作出之日起30日内向该分公司的公司登记机关申请注销登记。申请注销登记应当提交公司法定代表人签署的注销登记申请书和分公司的《营业执照》。公司登记机关核准注销登记后，应当收缴分公司的《营业执照》。

[8] 第六十三条 公司变更登记事项，未按照规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期办理;逾期术办理的，处以1万元以上10万元以下的罚款。

[9] 第十二条 国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。

尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。

[10] 第九十条 国务院各部部长、各委员会主任负责本部门的工作;召集和主持部务会议或者委员会会议、委务会议，讨论决定本部门工作的重大问题。

各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。

[11] 第一条 为了规范公司的登记管理，依据《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)和《中华人民共和国公司登记管理条例》(以下简称《公司登记管理条例》)，制定本规定。