关于《中华人民共和国合同法》的几点看法思维导图

合同成立与合同生效，二者是否为同一概念，在理论界有两种截然不同的观点，少数学者认为合同成立等于合同生效，二者没有区别。但绝大多数认为合同成立不等于合同生效，二者有着本质区别。[①]笔者亦同意后者。《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”此外，第45、46条分别规定了合同生效可以附条件或附期限。从以上规定不难看出，虽一般情况下合同成立时生效，但合同成立显然不等于合同生效，二者有着明显的区别。

合同成立是指合同当事人就合同条款达成了协议，强调的是合同订立的过程已完成。《合同法》第25、32、33、36、37等条款就合同成立分别作了规定。合同成立后，能否发生法律效力，不为合同当事人意志所决定，只有符合生效条件的合同于合同生效后，才受到法律保护。而不符合生效条件的合同尽管已经成立，但仍得不到法律保护，对当事人不具有法律约束力。合同成立反映的是合同当事人的意志，只解决了合同是否存在的问题，对于已成立的合同是否有效则是合同生效制度所要解决的问题。[②]

合同生效则是当事人订立的合同得到法律的认可。合同生效制度体现的是国家意志，即国家对合同关系的肯定或否定。因此合同成立与合同生效是两个完全不同的概念，他们各有不同的要件。[③]只有生效的合同才对当事人产生法律约束力。法律约束力主要表现在：(1)合同当事人要按照合同的约定全面履行自己的义务，一方当事人也有权要求另一方当事人履行合同义务。(2)任何一方不得擅自变更或解除合同，否则可能构成违约。(3)当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，除法律规定可以免除责任外，违约方应承担违约责任。[④]

但《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”笔者认为，第8条之规定是将合同成立以合同生效加以规定，且在事实上否定了第44、45、46 条等有关合同生效的法律规定。既然合同成立后即对当事人具有法律约束力，应当按照约定履行义务，并不得擅自变更和解除，那么有关合同生效的法律规定就失去了应有的作用和意义。因此《合同法》有关合同成立与合同生效的法律规定缺乏统一性和协调性。

为解决理论上特别是实践上的理解与适用不一，《合同法》有关合同成立与合同生效的规定有待进一步完善。笔者认为，删除第8条对〈〈合同法〉〉毫无任何不良影响。事实上该条所规定的内容已在〈〈合同法〉〉第四章、第五章、第七章等等相关章节作了详细规定，第8条之规定已是可有可无。该条规定只能引人误解，在实践中造成混乱。

第12条规定了合同一般包括的主要条款但笔者认为，《合同法》没有必要在总则中对此加以规定。理由是：

第35条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点，为合同成立的地点。”问题是如果双方当事人不在同一地点签字或者盖章，以哪个地点为合同成立地点。尽管这种情况不多，但实践中确实存在。例如,甲在A地将盖好公章的合同书交给乙,乙将该合同书带回其公司B地签字盖章.后交回甲公司一份，那么该合同的成立地应为何处。 另外，如果再将第34条之规定考虑进去,合同成立地点的确定可能更为复杂.，要么无法确定合同成立地点，要么一份合同可能会出现两个或两个以上成立地点。但一份合同的成立地点应当只能有一个。因此该法律规定有待进一步完善。

第47条第2款和第48条第2款均规定：“相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。”问题是这“一个月”应从何日起算。是从相对人发出催告通知之日起，还是从被代理人接到催告通知之日起，还是从合同签订之日起计算。起算日期不同，被代理人的实际追认期间肯定有所不同，还同样关系到相对人撤消权的行使期限。例如,丙以甲的名义于1998年5月10日与乙签订一份合同,乙于同年6月1日履行合同时发现丙没有代理权,乙于是于6月5日向甲发出催告通知,甲于6月15日接到催告通知。那么”一个月”应从何日起算。起算日期不同,甲的实际追认期间大不相同，这直接关系到甲、乙的权益保护及丙的法律责任。

一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，按《合同法》规定有两种不同的法律后果。依第52条规定，损害国家利益的，属于无效合同，而依第54条之规定，非损害国家利益的，属可撤销的合同。

其次，一种行为两种法律后果，有悖于合同当事人法律地位平等原则。《合同法》第3条规定：“合同当事人的法律地位平等。”作为合同当事人，在市场经济条件下，无论是国家、法人还是自然人，其法律地位平等，权利应得到同等的法律保护。《合同法》第52条第1项之规定似乎仍未摆脱计划经济体制的影响，按主体立法，将本来平等的民事主体人为的分为“三六九等”， 这样规定必将引起法律适用的混乱和不统一，造成当事人法律地位和权利义务的不平等，市场主体难以公平竞争。

此外，应当提出的是第52条第(二)项和第59条，两处出现“国家、集体或者第三人。”以笔者之见，“集体”一词是一个很难确定的“主体”，内涵与外延不清。即使能够确定，“集体”(甚至包括国家在内)本应属于“第三人”的范畴，不应单独提出。单独提出“集体”，反而让人误解“第三人”的含义，即“第三人”仅指个人。事实上此处的“第三人”是指除合同当事人和国家以外的任何单位和个人，“第三人”已经而且应该涵盖了“集体”，故不应再单列出一个“集体”。

第80条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对于债务人不发生效力。债权人转让债权的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”笔者认为本条规定有待完善。

债权人转让债权要涉及两个合同：一是债权人与债务人之间原所订立的合同;二是债权人与受让人之间的转让债权的合同。两个合同涉及三方关系，即债权人、债务人和受让人。债务人虽不是后一合同的当事人，但却是该合同的直接利害关系人。如何处理二者的关系，有效保护债权人和债务人的利益，即债权人转让债权时是否必须经过债务人同意，如果经过债务人同意，则不利于债权人转让债权，债权转让制度在实践中难以实行而丧失其功能。[⑦]若允许债权人随意转让债权又可能对债务人不利。各国法律对此有三种规定：一是债权人自由转让制度，不以通知或取得债务人同意为要件。目前德国采用这一做法;二是须经债务人同意，即债权人转让债权时必须经过债务人同意，否则债权转让无效。我国《民法通则》、《涉外经济合同法》等即采用这一制度。三是债权人通知债务人，即债权人转让债权时须通知债务人。法国、日本及我国《合同法》采用这一做法。[⑧] “各国法律规定基于两个出发点，一是承认债权让与系债权人的处分行为，并为债权人自由处分提供尽可能多的便利和保护;二是债的关系乃建立在双方当事人的一定相互信任的基础上，从而应当保护债务人不因债权人将债权转让于他人而蒙受不测之损害。”[⑨]

《合同法》第80 条第1款规定了债权人转让债权时的条件以及对债务人应尽的义务，即通知债务人，未通知债务人的，对债务人不发生债权转让的法律效力。债权人通知债务人，从债务人角度讲，实际上也是债务人享有的权利，即得到通知的权利。第二款规定了债权人撤销债权转让的条件，即经过受让人的同意，而且仅需受让人同意即可。问题是：

第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”合同立法及目前理论一致公认的观点是把“继续履行(合同)”作为承担违约责任的方式之一。但笔者认为，履行合同本来就是债务人应尽的义务，属“份内”之事。一方当事人没有履行合同义务而对方当事人要求其履行合同义务是很自然的，并非要求其承担违约责任。违约责任是因未如约履行义务而引发的法律后果，是“因”与“果”的关系。它与支付违约金、赔偿损失等违约责任方式有着本质的区别，而且两者所使用的前提条件也完全不同。因此，继续履行合同并非承担违约责任，不能作为违约责任和违约责任的方式来看待。

第186条第2款规定：“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证 的合同，不适用前款规定。”第188条规定：“……。 赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。”笔者认为该规定显得绝对化。依笔者之见，如果赠与人出现了《合同法》第195条规定的情况，法律应赋予赠与人请求撤销赠与的权利，即请求撤销权 。

有观点认为，具有 救灾、扶贫等社会公益、道德义务性的赠与合同及经过公证的合同是诺成合同，所以不允许撤销。[⑩]笔者同意该类赠与合同是诺成合同。但是否允许撤销，不完全取决于该类赠与合同是诺成合同还是实践合同。即使是诺成合同，在一定的条件下法律同样允许撤销，如《合同法》第54 条之规定。 该类赠与合同有其特殊性，若允许赠与人随意撤消赠与，将会 造成广泛的不良社会影响，有损于道德风尚。 最典型的 例子是1998年抗洪救灾，中央电视台举办的赈灾募捐。由于捐赠企业无故随意撤销赠与，在人民群众中造成极坏影响。为加强对这种特殊性质的赠与行为的约束，《合同法》对该类赠与合同 作出了特别规定，否定了赠与人的撤销权。

但 赠与合同毕竟是 单务无偿合同，双方当事人的权利义务并不对等 ，特别是由于其无偿性，赠与人将自己的财产转移给受赠人以后，其现有财产必将 减少 ，因此，赠与人在经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活时，赠与人的利益应当给予充分的考虑和尊重。

具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与，是赠与人对被救助、被扶贫方的经济援助，体现的是互帮互助的传统美德。但当赠与人的经济状况已严重恶化，身临绝境，自身难保，确属客观而非主观原因而难以履行赠与合同的情况下，若法律仍强制其交付赠与财产，其结果只能是将赠与人逼上绝路 ，对赠与人显然即不道德又不公平。

依笔者之见， 当赠与人出现了《合同法》195条规定的情况时，为避免赠与人撤销赠与的随意性，但又应充分体现和维护公平性， 故法律可赋予赠与人请求撤销权，即赠与人可以请求人民法院或仲裁机构(若有仲裁协议)撤销赠与。是否撤销，由法院或仲裁机构判决或裁决。这样即避免了赠与人擅自撤销赠与，又不致于将赠与人逼上绝路，真正体现公平原则，充分保护双方当事人的权益。

基于上述理由，依笔者之见，第186条第2款应当增加一款“但书”。即“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证 的合同，不适用前款规定。但是，如有本法第195条规定的情况，赠与人可以请求人民法院或者仲裁机构撤销赠与。”

第189条规定：“因赠与人故意或者重大过失致使赠与财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。”笔者认为本条规定即不合法理也不切实际。

( 一)当事人如无特别约定或法律特别规定，财产所有权自交付时转移。赠与财产的所有权在交付给受赠人之前仍归赠与人，受赠人对该财产并不享有所有权。因此，赠与财产毁损、灭失时，受赠人的财产并没有遭受侵害或损失，赠与人赔偿受赠人的事实依据和前提条件并不存在，所以不符合承担民事赔偿责任的前提条件，有背于民法基本原理。

(二)“赠与人在赠与财产的权利转移之前，可以撤销赠与。”既然赠与人有权撤销赠与，那么在赠与财产权利转移之前，赠与财产发生毁损、灭失的，赠与人完全可以行使撤销权，赔偿损失自然不复存在。所以笔者认为第189条之规定不太妥当，至少与第186条之规定缺乏兼容性。

(三) 赠与人对自己所有的财产享有完整的处分权。因此，财产所有人无论什么原因致使其财产毁损、灭失的，只要不违反其他有关法律、行政法规的强制性规定或者侵犯他人人身、财产的，都为法律所允许。赠与人在此情况下处分自己的财产而被要求赔偿他人“损失”，在法理上说不通，实践中行不通。

[1]《中华人民共和国民法通则》

[2]《中华人民共和国合同法》 第八条

[3]《中华人民共和国合同法》 第三条

[4]《中华人民共和国合同法》 第四十四条

[5]《中华人民共和国合同法》

[6]《中华人民共和国合同法》 第三十五条

[7]《中华人民共和国合同法》 第三十四条

[8]《中华人民共和国合同法》 第四十七条

[9]《中华人民共和国合同法》 第五十二条

[10]《中华人民共和国合同法》 第五十四条

[11]《中华人民共和国合同法》 第八十条

[12]《中华人民共和国涉外经济合同法》

[13]《中华人民共和国合同法》 第一百九十五条

[14]《中华人民共和国合同法》 第一百零七条

[15]《中华人民共和国合同法》 第一百八十六条

[16]《中华人民共和国合同法》 第一百八十八条

[17]《中华人民共和国合同法》 第一百八十九条