我国涉外合同法律问题适用研究思维导图

当事人意思自治原则早在16世纪就由法国学者杜摩兰(Dumoulin)提出并适用于合同领域，由于这一原则符合当时资本主义贸易自由的需要，因而为许多国家所采用依据该原则，当事人可以根据自己的意志自主决定适用于他们之间合同的法律。目前，该项原则已经发展成为合同法律适用的首要原则，并为大多数国家的立法和司法所承认和接受。

在我国的立法中，当事人意思自治原则已被采用。《民法通则》第145条第1款规定：“涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。”原来的《涉外经济合同法》第5条和新《合同法》第126条第1款也作了同样的规定，从而在立法上确立了当事人意思自治原则的法律地位，并与国际社会的普遍做法保持一致。但是，由于我国立法并未对该原则的具体适用作出明确规定，因而给审判实践的具体操作带来了困难。笔者认为，在适用当事人意思自治原则时，建议有关部门在立法时应注意如下问题：

我国立法也没有作出专门的规定，原最高人民法院的《解答》在第二部分第4条规定：“当事人在订立合同时或者发生争议后，对于合同所适用的法律已有选择的，人民法院在审理该项合同纠纷案件时，应以当事人选择的法律为依据。”“当事人在订立合同时或者发生争议后，对于合同所适用的法律未作选择的，人民法院受理案件后，应当允许当事人在开庭审理前作出选择。”可见，关于当事人选择法律的时间，该《解答》虽然作了明确的规定，即只允许当事人在两个时间段选择法律：一是在订立合同时;二是在合同争议发生后。笔者认为，该规定在当事人选择法律的时间方面还过于严格。因为，从大多数国家的国际私法的立法和司法实践以及国际条约来看，只要在合同争议未得到解决之前，应当允许当事人在任何时候选择合同适用的法律。比如，1987年《瑞士联邦国际私法法规》第116条第3款规定：“对法律的选择可在任何时候作出或修改。如果作出或修改是在合同订立之后，其效力溯及合同订立之时。”此外，1986年订立于海牙的《关于国际货物销售合同法律适用公约》第7条第2款规定：“当事人可在任何时候约定，其销售合同全部或部分适用原来所没规定的法律，……销售合同订立之后，当事人对任何变更不得有损于合同在形式上的有效性或第三人的权利。”因此，我国在立法时应借鉴和吸收外国和国际条约的先进立法成果，在此方面应采取更为灵活和宽松的态度。当然，这并不意味着允许当事人在任何时候选择合同所适用的法律是完全放任的。所以，立法时除了保留原《解答》的规定之外，还应该结合和参照国际上通行的作法，在当事人选择法律的时间上，作出以下限制规定：一是合同当事人所选择的法律不得有损于合同形式的有效性;二是合同当事人所选择的法律不得使第三人的权利受到损害。这样既可以避免当事人缔约行为的随意性，又可以防止当事人通过变更合同准据法而使第三人的权利受到损害，从而实现对善意第三人合法权力的维护

从我国立法看，对当事人选择法律的范围也没有作出规定。但在原来《解答》中作了规定。即合同当事人所选择的法律，可以是中国法，也可以是港、澳地区的法律或者是外国法。但是，当事人所选择的法律必须是现行的实体法，而不包括冲突规范和程序法，这显然是排除了国际私法上的反致制度在依当事人意思自治选择准据法中的适用。

此外，近年来，随着国际商事合同领域越来越重视法律选择的政策导向，对某些特殊类型的合同排除当事人意思自治原则的适用，已成为国际上的一种通行作法。笔者认为，在适用当事人意思自治原则时，我国立法还应注意以下问题：(1)在消费合同方面，我国立法应从保护弱方当事人的消费者利益的角度出发，参照其他国家和国际条约的作法，对这类合同的准据法，当事人应选择有利于消费者的法律。(2)在劳动雇佣合同方面，我国应从保护弱方当事人的合法权益出发，当事人只能选择有利于作为被雇佣者的法律。

最密切联系原则是当代国际私法中的一种崭新理论，为各国立法和司法实践所普遍接受。该原则作为法律选择的一项重要原则，其思想渊源可以追溯到德国学者萨维尼(Savingy)提出的“法律关系本座说”。然而，它是对传统法律选择方法的扬弃，并提高了法律适用的灵活性、客观性和合理性。依据该原则，合同准据法应为与合同法律关系有最密切联系的法律，也就是以合同法律关系的最密切联系地为客观标志来确定合同的准据法。尽管在国际私法上，最密切联系原则的适用范围非常广，并不局限于合同领域，但是它却代表着合同准据法理论的最新发展趋势。

但是，由于涉外合同的复杂性，我国法律在以最密切联系原则作为上述涉外合同的法律适用原则之外，该《解答》还作了例外的规定：“合同明显地与另一个国家或者地区的法律具有最密切的关系，人民法院应以另一个国家或者地区的法律作为处理合同争议的依据。”如果当事人有一个以上的营业所，应以与合同有最密切关系的营业所为准。当事人没有营业所的，以其住所或者居所为准。??

笔者认为，在实施《合同法》第126条时，仍有必要遵循原最高人民法院《解答》的有关规定。此外，还应在立法中对《合同法》新增加的其他涉外合同的“特征性履行地”作出补充规定。建议对以下涉外合同在适用最密切联系原则时，应结合“特征性履行原则”作为对合同“最密切联系地”进行界定的依据而作出规定：(1)运输合同，适用承运人营业所所在地的法律。(2)货币支付与结算合同，适用支付地或结算地的法律。(3)商标使用权转让合同，适用转让人营业所所在地的法律。(4)著作权转让合同，适用著作权所有人住所地或惯常居所所在地的法律。(5)债券的发行与出售或转让合同，适用消费者住所地或惯常居所所在地的法律。(6)赠与合同，适用赠与人住所地或惯常居所所在地的法律。(7)委托代理合同，适用代理人营业所所在地的法律;代理人无营业所的，适用代理关系成立时代理人住所地或惯常居所所在地的法律。(8)信托合同，适用授予人指定的信托管理所在地的法律，或信托财产所在地的法律，或受托人营业所或者惯常居所所在地的法律，或信托目的实现地法律。(9)委托合同，适用受托人营业所或住所或惯常居所所在地的法律。(10)交易所业务合同，适用交易所所在地的法律。(11)拍卖合同，适用拍卖地的法律。

[1]《中华人民共和国合同法》 第一百二十六条

[2]《中华人民共和国海商法》 第两百六十九条

[3]《中华人民共和国民法通则》 第一百四十五条

[4]《中华人民共和国涉外经济合同法》 第五条

[5]《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》