合同解除的效力秘密思维导图

【作者简介】

李绍章，笔名土生阿耿，上海政法学院法律系民商法教研室教师。

【注释】

[1] 关于直接效果说的详细论述，可参见 [日]我妻荣：《我妻荣民法讲义V1——债权各论(上卷)》，徐慧译，中国法制出版社2008年版，第174—175页。

[2] 参见 [日]水本浩：《契约法》，有斐阁1995年版，第107页。转引自崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第249—250页。

[3] 参见 [日]我妻荣：《我妻荣民法讲义V1——债权各论(上卷)》，徐慧译，中国法制出版社2008年版，第175页。

[4] [日]铃木禄弥：《物权的变动与对抗》，渠涛译，社会科学文献出版社1999年版，第131页。

[5] [日]近江幸治：《民法讲义?V?契约法》，成文堂1998年版，第97—98页。转引自崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第250页。

[6] 参见黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第530页。

[7] 参见 [日]我妻荣：《我妻荣民法讲义V1——债权各论(上卷)》，徐慧译，中国法制出版社2008年版，第176页。在该书中，我妻荣先生认为，直接效果说最为简明，也符合民法的宗旨，没有必要将解除后仍然存在于债务不履行的损害赔偿请求权这一点看作是理论上的矛盾，而过分追究。台湾地区著名民法学者史尚宽先生也赞成直接效力说。但也有学者认为，依此说，因债务不履行引起的损害赔偿请求权因合同解除而消灭，而只能依侵权行为法请求，则未免过于不公。参见黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第529页。

[8] 参见崔建远：《解除权问题的疑问和释答》，载《政治与法律》2005年第4期，第42—46页。但也有学者持相反意见，认为尽管德国以前的权威观点采直接效力说，但这种观点无疑已经过时了，现在人们一直主张清算说。参见朱岩：《德国新债法条文及官方解释》，法律出版社2003年版，第168页。2002年的《德国债法现代法》改变了旧法的规定，明定解除合同并不排除损害赔偿，即采清算说。新近颁布的《荷兰民法典》也改弦易辙，采清算说。参见 [日]潮见佳男：《最近欧洲合同责任、履行障碍法的发展》，载梁慧星主编：《民商法论丛》(第8卷)，法律出版社1997年版。《欧洲合同法原则》则明定清算说。我国《合同法》第97条和《民法通则》第115条之规定显然也采清算说。参见马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2005年版，第616—617页。

[9] 我国的合同解除是否有溯及力，在《合同法》颁布之前，学说上有两种截然相反的观点：一种观点认为，合同解除原则上应具有溯及的效力。对于已经履行的部分，各方当事人应当恢复原状。另一种观点认为，合同解除原则上没有溯及的效力，对于已经履行的部分，当事人不必恢复原状，只是未履行的部分不再履行。参见陈小君主编：《合同法学》，高等教育出版社2003年版，第221页。

[10] 参见王利明、房绍坤、王轶：《合同法》，中国人民大学出版社2002年版，第244页。有学者认为，在协议解除中，有无溯及力应采取意思自治原则，由当事人自己加以约定，无约定时由法院或仲裁机构根据具体情况确定。在法定解除中，应当根据合同的性质、种类、履行情况、合同目的等因素确定是否赋予解除以溯及力。参见刘凯湘：《合同法》，中国法制出版社2006年版，第204页。

[11] 刘凯湘：《合同法》，中国法制出版社2006年版，第204页。

[12] 详细论述可参见 [日]我妻荣：《我妻荣民法讲义V1——债权各论(上卷)》，徐慧译，中国法制出版社2008年版，第178—182页;史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第555—560页。等等。大陆民法、合同法教材及著作多引用之。参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第253页;陈小君主编：《合同法学》，高等教育出版社2003年版，第222页。

[13] 需要指出，在德国民法、我国台湾地区民法上，其构成不当得利的要件是无法律上的原因，在合同有效的情况下受领的给付具有法律上的原因，也难以构成不当得利;但在中国内地，构成不当得利的要件之一是没有合法根据，这较无法律上的原因宽泛。于是，有学者认为，受领给付时未付对价或只付了部分对价，在合同解除时，该利益也属于没有合法根据。参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第253—254页。

[14] 参见 [日]我妻荣：《我妻荣民法讲义V1——债权各论(上卷)》，徐慧译，中国法制出版社2008年版，第184页。

[15] 陈小君主编：《合同法学》，高等教育出版社2003年版，第222页。

[16] 合同解除与损害赔偿的关系，各国立法例均有不同。第一为选择主义，即于债务不履行时，债权人得就合同解除或债务不履行之损害赔偿，择一行使。德国民法采选择主义;第二为合同解除及因合同消灭之损害赔偿两立主义，债权人得就合同解除及因合同消灭所生消极上的合同上损害赔偿，合并请求。瑞士债务法采此立法例;第三为合同解除及债务不履行之损害赔偿两立主义，即债权人得与合同解除同时请求债务不履行之损害赔偿。法国民法、日本民法、意大利民法采此立法例。参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第561页。

[17] 参见陈小君主编：《合同法学》，高等教育出版社2003年版，第223页。关于合同解除与损害赔偿并存情况的详细论述，可参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第254—256页。

[18] 参见马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2005年版，第617页。

引用法条