先合同过错责任如何体现思维导图

1、合同生效前违反忠诚义务造成对方损失的情形。即《合同法》第42条规定的“假借订立合同，恶意进行磋商以及故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。”

2、合同生效前未尽保密义务侵犯对方合法权益的情形。即《合同法》第43条规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或不正当地使用，否则应赔偿损失。

3、在规定上述具体情形以外，合同法又在第42条中作出原则性规定，即“有其他违背诚实信用原则的行为。”

我国《合同法》规定有值得肯定的一面，但还应看到它对先合同过错责任的规定还是比较粗糙的，许多问题有待作出明确的规定。笔者试针对以下四个问题提出若干尚不成熟的见解，以抛砖引玉。

许多学者主张其开始于要约生效之时，理由是：要约以到达受要约人时生效，此时要约才对要约人和受要约人产生约束力，双方才进入特定信赖领域，双方当事人也只有在此种情况下才可能基于信赖对方而作出缔结合同的必要准备等实质性工作，对于违反先合同义务进行制裁才有实际意义，而且双方刚开始接触便为履行合同做准备工作，难免有些盲目，因为这时尚无要约的法律拘束，洽谈失败的可能性很大。我觉得这种观点有失偏颇。若以要约生效为起点，则使法律对当事人的保护显得滞后。笔者拙见是先合同过错责任应始于当事人为订立合同而进行磋商之时。因为这时他们之间已产生一种特殊信赖关系，双方之间应负有诚信的义务，应尽到交易上必要的注意，一方违反这一义务给对方造成损失，应承担赔偿责任。例如：甲有一辆旧汽车要转让，乙答应先试一试。甲乙均未谈及价格问题，故甲乙均未发出要约。由于甲疏忽未告知车因使用多年最高时速不能达到每小时180公里，只能达到每小时120公里。而乙将车开至每小时160公里，造成伤害，甲应承担赔偿责任。因为甲乙已进入磋商阶段，乙提出试车要求，甲就有义务将车的最高时速已降至每小时120公里的特殊情形告知乙，但甲未告诉即未尽到交易上必要的注意义务，因此造成乙的伤害，甲应承担先合同过错责任。但如果将先合同过错责任开始时间定于要约生效时，那么乙只得依侵权法要求赔偿。而依侵权法造成乙伤害的直接原因是乙驾车超过车的最高时速，想证明甲的未告知与乙的伤害存在必然因果关系有一定的难度，而且即使能证明，甲也可能因乙自身的过错而减轻责任。这显然不利于使受害方获得充分的救济。故笔者认为先合同义务应开始于当事人为订立合同而进行磋商之时，这有利于受害方能及时借助先合同过错责任规定来维护自身合法权益。

《合同法》明文列举的先合同过错责任的具体情形太少，不利于司法实践操作。其实《合同法》中有一些条文已蕴含对违反先合同义务的否定，但未明确规定违反方应承担先合同过错责任。笔者借助这些条文及国外立法，对完善先合同过错责任的具体类型作如下补充：

先合同过错责任的形式以损害赔偿为主，赔偿范围是信赖利益损失，主要包括：缔约费用；准备履行或已履行合同所支付的费用；上述费用的利息损失；因信赖合同有效而丧失其他订约机会的损失；因当事人违反先合同义务造成对方人身的伤害；为救济损害、减少损失而支付的必要费用等。在具体确定时应注意四个问题：

其次，从公平出发，借鉴美国《第二次合同法重述》第349条(以依赖权益为依据的损害赔偿)的规定即“作为一种对347条规定的有关损害赔偿的计算标准的替代，受损害的一方有权依其依赖权益得到赔偿，包括准备履行或履行合同的过程中支出费用，减去违约方能够用具有合理的确定性的证据证明的该受损害的一方在合同得到履行时也会蒙受的损失”，在进行信赖利益赔偿时，应防止信赖方将如果对方没有违反先合同义务本应由自己承担的损失转嫁给对方。即信赖利益赔偿应扣除违反先合同义务方能以确切证据证明的假如其未违反先合同义务时受害方亦会遭受的损失。例如：甲向乙订购服装，乙买布制衣时发现布价大幅度上涨使其交易亏本，但乙为履约仍高价买入布料，后来得知甲是无代理权人，乙行使撤销权，要求信赖利益赔偿。若甲赔偿乙全部信赖利益损失，等于将甲若有代理权时本应由乙自己承受的经营风险损失转嫁于甲，这显然有失公平。

再次，在计算信赖利益损失时应适用过失相抵、损益相抵、减轻损失的原则来平衡双方之间的利益。过失相抵原则指若信赖利益损失中含有受害人未尽注意义务的因素，可以适当减轻对方的责任。损益相抵原则指赔偿权利人基于损害发生的同一赔偿原因获得利益时，应将所得到的利益从所受损害中扣除。如：甲为履行合同而购进布料后因合同无效，甲出售该布料，适逢市场价格上扬，甲的获利应从信赖利益赔偿额中扣除。减轻损失原则即非违反先合同义务方有责任及时采取措施防止损害扩大，否则无权就扩大的损失要求赔偿。

最后，在确定“丧失其他订约机会的损失”时应注意：第一，信赖人应提供证据证明这种机会曾经真实地存在过，不是当事人主观臆断的产物；第二，这个机会能导致信赖人与第三人订立合同的结果；第三，这一机会在确定赔偿时已确实不存在，这时应根据不同情况确定损失范围：若第三人就相同标的与“第四人”订立了合同，可以以“第四人”依此合同获得的利润为参照；若第三人尚未与其他人签订相同标的合同并且不打算签订同种合同时，可以参照同行业签订相同标的物的合同通常可获得的利润来计算。

(四)当事人违反先合同义务，有时会造成侵权责任与先合同过错责任的竞合，如顾客在商场购买东西，因售货员过失造成顾客人身伤害案，法律应允许当事人在两种责任之间自主选择最有利于保护自身利益的责任形式。

[1]《中华人民共和国合同法》 第四十二条

[2]《中华人民共和国合同法》 第四十三条

[3]《中华人民共和国合同法》 第五十八条

[4]《中华人民共和国合同法》 第三十九条

[5]《中华人民共和国民法通则》 第一百一十五条