试论表见代理在司法实践中的认定思维导图

根据通说，代理是指行为人以他人的名义实施的法律效果归属于他人的法律行为。按照其外延不同，代理还可将其分为狭义的代理与广义的代理。狭义的代理仅指行为人以本人的名义进行的代理，即直接代理，也称为显名代理；广义的代理，还包括间接代理，即代理人以自己的名义实施民事法律行为，尔后将该行为效果间接归于本人的代理，也称为隐名代理。在理论上，在表见代理中，代理人始终以本人的名义而与第三人行为，从这个意义上而言，表见代理似乎应属于狭义的代理。但表见代理的前提是，代理人没有代理权，因此表见代理本质上是一种无权代理，无权代理并不是真正的代理，所以，不能用代理的概念和分类来分析表见代理，表见代理有自己的一套独特的认定体系及后果承担规范。 表见代理制度在我国法律中表现在《民法通则》第66条第一款规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”所谓的“表见”，应当是“表面上所显示的”之义。

结合国内外的立法规定、各种理论学说，我认为，表见代理是指行为人虽无代理权，但有足以使善意第三人相信行为人有代理权而须由本人负授权之责的代理。简言之，即行为人本无代理权，但表面上却足以令人相信其有代理权而按有权代理对待的行为。

由于表见代理中代理人与被代理人之间事实上并无委托与受委托的关系，因此表见代理在性质上属于一种无权代理，即行为人没有代理权而代理他人从事民事行为。

所谓无权代理是指“没有代理权、超越人理权或代理权终止后的行为。”我国民法通则第六十六条和合同法第四十八条、四十九条对无权代理行为的法律后果作了不同规定。民法通则第六十六条规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任……”合同法第四十八条第一款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”合同法第四十九条则规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”

由此可见我国民事法律确立的无权代理可以作广义的无权代理和狭义的无权代理两种解释。广义的无权代理包括表见代理和其他形式的无权代理，而狭义的无权代理仅指表见代理之外的其他形式的无权代理。二者的相同之处在于，行为人都没有代理权而代他人从事民事行为；二者的区别在于，表见代理行为的法律后果归于被代理人，而狭义的无权代理的法律后果需待被代理人追认，在法律上处于一种效力待定状态。如果被代理人予以追认，则对被代理人发生法律效力；如果被代理人不予追认，则对被代理人不发生法律效力，应由无权代理人自己承担责任。

二、构成要件