合同成立的要式质疑思维导图

新合同法制订以前，国内法学界在理论上和实践上一直对合同的成立和生效是否要区分、如何区分争论不休，并且长期以来有大量的司法判例判决合同不成立之情形。新合同法颁布后，国内学者几乎都主张对合同的成立与生效应当进行严格区分。但同时有许多人对它们的构成要件上却又模棱两可，造成合同成立与生效再次模糊。类似“如果法律、行政法规定合同的成立必须经过批准、登记的，那么只有获得批准、登记以后，合同方为成立”的论述 ，在学术著作中到处可见 ，在法律文件中也有体现。

学述和立法上都认为：合同的成立除具备一般要件外，还须具备一定的特殊要件，即要式要件或要物要件。究其实质是对合同形式的特别要求，该要求得不到满足，合同就不成立。这是国内学术界普遍认为的观点，笔者不敢苟同。合同是双方当事人意思表示一致的结果，只要有当事人的合意，合同即可成立;除此之外，别无条件可言。

就要式性而言，严格区分合同的成立和生效有特别重要的意义。无论在理论上，还是实践中，长期以来就没有对它们作严格的区分，而使许多已经成立但尚未生效的合同，或被确认为不成立，或被确认为无效，而实质上应当为合同成立但尚未生效、或效力未定、或可撤销、可变更、或无效，不是二选一的选择题，而是多选一，并且排除了不成立的选项。

合同的成立和生效的区别主要表现在以下几个方面(为方便说明，图示如下)：

性质 事实问题 法律问题

目的(功能) 确认合同是否存在 运用法律判断合同有无效力，及效力如何

价值观 对事实的评价 对合同合法性的评价

立法政策考虑 体现合同自由原则 体现国家公权力对合同自由原则的干涉

构成要件 主体的多数、有标的、双方当事人的合意即可 一般要件：主体适格、客体适格(标的合法、妥当、确定、可能)、意思表示真实;特殊要件：要式要物

构成要件瑕疵的后果 未达成合意，合同不存在，当事人仅负缔约过失责任 要件瑕疵有多种后果：无效、效力未定、可撤销可变更等，当事人负返还原物、赔偿损失或缔约过失责任

对相关第三人的影响 合同不成立，第三人与当事人之一所为的一个合同行为，不受不成立之合同行为影响 合同有效力瑕疵，第三人与当事人之一所为的一个合同行为，受不同瑕疵造成后果的影响也不同。

很明显，合同的成立和生效在性质、目的、立法政策的考虑、价值观以及在瑕疵时的后果方面具极其大的差别。虽然以上对比之基于它们的总体而言，但可以清楚看到正确划分两者的界限确实十分重要。就要式性而言，若将其作为成立要件，则合同由于缺乏一定的形式而不成立，所发生的后果是过失方负缔约过失责任。这样就会出现令人十分不愿发生的情形：双方当事人就合同的其他内容，经过要约和承诺，都已经达成合意，只是在形式上未采取要约人要求或法定的书面、或公证、或登记、或批准等特定形式，合同就不能成立，而双方就该“他们认为已经成立的合同”积极进行准备履行时，由于法律的规定该合同“确实”不能成立，他们的履行也是无效的，结果是过错方不仅负赔偿责任，双方还要将“履行”的结果恢复原状，不仅浪费了时间，而且浪费了财力，对社会财富造成的损害是不可小觑的，对当事人的交易积极性的打击也是巨大的。相反，若将要式性作为合同的生效要件(对抗、证明要件另当别论)则可以避免这种弊端，因为，将要式作为生效要件的前提是承认合同已经成立，成立并不意味着生效，在符合生效的一般要件的基础上，由于未符合生效的特殊要件，合同的效力出现障碍，但并非必定无效，而可能是未生效，即效力待定。若合同的要式要件在一定的期间内得到了补正，例如如期签订了书面协议、获得了批准或登记等，合同从补正之时生效;若合同的要式要件得不到补正，或不能如期得到补正，则合同无效。这样就避免了成立要式性所造成的要式要件无法补救的不足，对促进交易、鼓励交易无疑会起到积极作用。

合同成立采要式主义，至少有以下重大缺陷和不足：

第二、 合同成立采要式主义，与合同成立的其他方式有无法调和的矛盾。依据我国《民法通则》、《合同法》以及其它法律、行政法规的有关规定，合同成立的方式主要有：口头形式、书面形式、登记形式、批准形式、公证形式、鉴证形式、实际行为形式 等。其中，口头形式和实际行为形式未被列为特定形式，其他形式皆为特定形式，即要式主义中之要件。我国法律明文规定：凡法定或约定合同采用特定(或书面)形式的，应当采用此种形式(见《民法通则》第56条，《合同法》第10条第2款)。暂且不论此种规定应当作为生效要件还是成立要件。若作为成立要件，就产生了一个矛盾：一旦未采取该特定(或书面)形式，合同即不成立;但《合同法》第36、37条规定的实际行为形式却导致合同的成立。换言之，特定形式的要件虽被违反了，但合同仍然成立。这个矛盾说明对合同的要式主义不能适用于合同的成立上，而只是用于合同的生效、对抗效力和证据功能上。

第三、 会对合同不同阶段当事人行为的性质产生混淆。基于合同成立的要式主义，当事人一方过错而为采用特定形式，致使合同不成立，违反的诚实信用原则，具有违法性。基于合同生效的要式主义，合同成立但未生效时，当事人双方对未采用特定形式而未使合同生效并无过错，不具有违法性。因此，认为合同不具特定形式而不成立是对当事人合同行为违法性作出的确认，当事人将受到责任追究;认为合同成立但因不具特定形式而未生效是对人当事人合同行为合法性的且确认，当事人并不应当承担合同未生效的责任，也不存在着这种民事责任。

第四、 在救济手段手段上，合同成立要件主义剥夺了当事人补正合同的权利。如上所述，合同因未采要式而不成立，则合同根本不存在，当事人只有重新进行磋商，经要约承诺订立合同。这样就剥夺了当事人对原“合同”进行补正的权利(对他方当事人来说，就是补正的义务)。所谓补正，是指补充所缺乏的要式而使合同生效，但补正必须以合同的存在(即合同成立)为前提。若采合同生效要式主义，当事人就可补充合同生效所需的特定形式，从而令其生效。

(一)我国现行立法关于合同要式性的规定

(二)非成立要式性之理由

区分实践合同与诺称合同的标准，在法学著作中均认为是以物的交付作为合同成立的衡量尺度 .前者的成立只需当事人的合意，后者的成立除当事人的合意外，尚需标的物的实际交付 .笔者认为，与合同成立的非要式性相同，标的物之交付不过是合同生效的要件。如传统认为赠与合同属实践合同，赠与标的物未交付之前，赠与合同不成立。《合同法》第186条规定的“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”，此处“撤销赠与”乃撤销赠与合同，而非撤销要约;若该合同不成立，撤销的对象又是什么?又传统认为保管合同也是实践合同，未交付保管物之前合同都不成立。依此，寄存人与保管人达成口头、书面乃至公证的“保管合同”，但始终不交付保管物，那么该“保管合同”不成立，保管人的期待利益又如何保护?相反，若认为赠与合同、保管合同自合意而成立，标的物之交付为生效要件，则以上问题都不复存在：赠与合同的撤销因其存在而成为可能，保管合同因存在而使寄存人有了交付标的物的义务(补正义务)，从而保管人的期待利益也有了保障。

合同的成立唯一要件是当事人合意，除此之外，再没有别的要件。要式要物性不应当作为合同成立的要件，根据要式要物性的作用，其功能在法律规范中体现为生效要件、对抗要件或证据要件等功能。合同成立的非要式性可彻底区分其与合同生效的不同，合同成立后生效之前，若只是缺乏特定形式，当事人双方分别有补正合同形式的义务和权利。这样有利于维护当事人的利益，有利于贯彻合同自由、意思自治和鼓励交易原则，以达到合同称成立的一种应然状态。

王家福、梁慧星《中国民法学。民法债权》，法律出版社，1991年9月第一版

王利明、崔建远《合同法新论。总则》，中国政法大学出版社，2000年3月修订版

江平主编《民法学》，中国中国政法大学出版社，2000年1月第1版

张力著《新涉外经济法通论》，中国工人出版社，1999年5月第1版，

张传读主编《民事合同审判热点》，人民法院出版社，2000年10第1版

[1]《中华人民共和国合同法》 第三条

[2]《中华人民共和国合同法》 第五条

[3]《中华人民共和国合同法》 第六条

[4]《中华人民共和国合同法》

[5]《中华人民共和国担保法》 第四十一条

[6]《中华人民共和国担保法》 第七十八条

[7]《中华人民共和国担保法》 第七十九条

[8]《中华人民共和国海商法》 第七十一条

[9]《中华人民共和国合同法》 第四十三条

[10]《中华人民共和国海商法》

[11]《中华人民共和国合同法》 第四十四条

[12]《中华人民共和国民法通则》 第五十六条

[13]《中华人民共和国海商法》 第一百一十条

[14]《中华人民共和国合同法》 第两百一十五条

[15]《中华人民共和国合同法》 第一百八十六条

[16]《中华人民共和国对外合作开采陆上石油资源条例》 第八条

[17]《中华人民共和国对外合作开采海洋石油资源条例》 第六条