如何防范特许经营合同风险思维导图

签订商业特许经营合同之前，被特许人应当首先对特许人主体资格做一个尽职调查，了解特许人是否符合《条例》第七条规定资质，有没有“一年两店”的经营能力和条件，而且应该对特许人进行实地考察，考量特许人现有直营店和加盟店经营状况以及确认特许人的直营店数额符合规定。然后还需要对自己所做的此项特许经营投资，作出一个商业投资的价值评估，切忌贸然地与不符合主体资质、经营能力和条件较差的特许人签订商业特许经营合同，避免经济损失。

同时《条例》也要求特许经营必须是具备经营条件的企业，如果特许人不具备特许经营资质即从事特许经营活动的，则由商务主管部门责令改正，没收违法所得，处10万元以上50万元以下的罚款，并予以公告。如果企业以外的其他单位和个人作为特许人从事特许经营活动的，则由商务主管部门责令停止非法经营活动，没收违法所得，同样并处10万元以上50万元以下的罚款。

美国联邦贸易委员会和日本连锁加盟协会都制定了比较完备的连锁加盟业法规，对于连锁加盟合同当事人的权利、义务、合同的期限、中止及更新、使用连锁加盟权的地区和商店所在地等方面都有清晰而完整的规定。而我国目前还没有这方面专门性的法律规定，仅一部《条例》在法律责任上还尚未体现对违法合同条款行为的更多的处罚即责任承担。因此，在签订《商业特许经营合同》时，强化并规范具体的合同条款，细化违约责任，就显得尤为重要，比如在最容易引起纠纷的是特许人供货质量迟延或者供货不合格甚至导致侵害消费者权益事件等行为，其责任由谁承担问题，建议双方当事人可以在合同内明确各自的具体责任；而在合同的解除、终止条款中，也可以一一列出具体情形；特许人也可以通过竞业禁止保护自己的商业秘密，有权要求被特许人依据法律规定或合同约定，在经营期及结束后一定期限内不得从事与特许人相竞争的经营活动，这也避免了被特许人违背特许经营目的而使用特许人的商业秘密；另外，对于双方约定需要履行的义务，同样需要有相应违约条款来支持，一旦出现不履行义务情形出现，即有相应条款约束，这样可以起到预防纠纷，减少经济损失的作用。

对于《商业特许经营合同》中的格式条款，被特许人应当认真审阅和理解该合同条款，对于可以做到或者应该做到的合同条款予以确认，但对于自己无法做到或者是一般人都难以做到的合同条款，应当及时指出，并在合同最后的“其他约定条款”中一一特别提出来，形成特别条款而优先适用的约定条款，维护自身的合法利益。

当然，如果在诉讼、仲裁过程中，法官、仲裁员也会对类似这种行业性的格式条款进行审查，如发现提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利、甚至是侵权的情形出现，属严重违反了公平原则，应当依据《合同法》第四十条、第四十一条的规定，确认该条款无效，同时对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。这是格式条款的特殊解释原则，又称为“疑义利益解释规则”或“不利解释规则”。此种解释规则源于罗马法“有疑义应为表意者不利益”的解释原则，其后为各国法学界所接受，并为英美法和大陆法所采用。这个原则的适用，在商业特许经营活动中起着保护被特许人利益的重要作用。

当事人在订立特许经营合同时应考虑特许人合同备案事宜。因为特许经营中往往涉及商标、专利等知识产权的许可、授权使用等问题，根据我国相关法律规定，这类协议需要向相关管理部门备案。比如特许经营涉及专利许可并按照《专利法》及其实施细则的有关规定签订专利许可合同的，应该按照《专利实施许可合同备案管理办法》的规定办理备案事宜；涉及商标使用许可的，特许人在开展特许经营活动之前应按照《商标法》及其实施细则的规定办理商标使用许可合同备案事宜。外商投资企业从事特许经营活动的，除了需要获得有关部门审批之外，还应当根据《条例》的规定，在每年第一季度将上一年度签订的特许经营合同的情况向商务主管部门报告。当国有企业参与到特许经营活动时，根据1997年财政部《企业连锁经营有关财务管理问题的暂行规定》第十七条规定：“国有企业与集体、‘私营’、‘三资’等其他所有制形式的企业连锁时，国有连锁企业应将连锁经营合同等有关资料报送同级财政部门、国有资产管理部门和企业主管部门审核、备案，以防止国有资产流失。”所以国有企业进行特许经营活动时，也必须到有关部门进行合同备案。同时，《条例》也规定特许人未依照规定向商务主管部门备案的，由商务主管部门责令限期备案，处1万元以上5万元以下的罚款；逾期仍不备案的，处5万元以上10万元以下的罚款，并予以公告。但是，由于特许经营企业是否依法备案并不影响商业特许经营合同的效力，因此，被特许人必须慎重考虑是否和如何与备案的特许人或者没有备案的特许人签订合同，才能是实现经济利益双赢。

2007年我国商务部颁布了《商业特许经营信息披露管理办法》，其中第五条规定了商业特许经营的特许人应当向被特许人披露信息的范围。第七条规定特许人向被特许人披露信息前，有权要求被特许人签署保密协议。《条例》第二十三条也规定特许人向被特许人提供的信息应当真实、准确、完整，不得隐瞒有关信息，或者提供虚假信息。如果特许人违反《条例》规定的信息披露规则，被特许人向商务主管部门举报并经查实的，由商务主管部门责令改正，处1万元以上5万元以下的罚款；情节严重的，处5万元以上10万元以下的罚款，并予以公告。

商业特许经营资源是特许人企业生存的最重要的保障。所谓特许经营资源，除了专指企业的注册商标、企业标志、专利、专有技术等无形资产外，还包括企业的独特的装修方案、经营方式、管理模式等，甚至还包括企业独特的制作设备、用品外观、广告用语等。这些经营资源凝聚了特许人的汗水和智慧，同时，特许人需要投入大量的资金维系和创新自己的经营资源，这是特许人赖以生存并发展壮大的核心价值所在。因此，特许人可以考虑通过申请注册商标、著作权登记、申请专利(包括外观设计、实用新型、发明)等方式，依法获得经营资源的合法权利，发现侵权现象，即可维护自己的合法权利。尤其是可以在《商业特许经营合同》中对合同终止后，注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的终止使用的办法和措施做出明确的具有可操作性的约定，如直接约定一个赔偿方式和金额。同时，在合同中加入“不竞争”条款，即约定被特许人(企业或个人)的投资人或者主要负责人在一定时间和地域范围内不得从事与本合同相关的业务。

你是否知道：商业特许经营合同存在哪些法律风险

[1]《中华人民共和国专利法》

[2]《中华人民共和国商标法》

[3]《中华人民共和国合同法》 第四十条

[4]《中华人民共和国合同法》 第四十一条