合同法司法解释（二）第八条释义思维导图

第八条依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。

【条文主旨】

本条是对缔约过失责任的一种特殊形态的规定，即依照法律、行政法规规定须经批准或者登记才能生效的合同，负有办理批准或者登记手续义务的当事人于合同成立后怠于办理批准或者登记手续的，将导致合同不能生效的结果，属于《合同法》第42条第（3）项规定的“其他违背诚实信用原则”的情形，另一方当事人可依此主张缔约过失责任。于此情形，另一方当事人可以请求法院判决由其自行办理批准或者登记手续，以使合同生效，其因此遭受的损失可以向相对方请求赔偿。这里的缔约过失责任，并不是在区分故意过失的意义上说的，而是一种约定俗成的表述，实际就是缔约过错责任。

【条文理解】

缔约过失责任是近代世界合同法的重要制度，我国《合同法》第42条对此有明确规定。缔约过失责任是在合同订立过程中，一方因违背其根据诚实信用原则所应负的义务而致另一方信赖利益的损失，并应承担民事责任。缔约过失责任又称为前契约责任，是指合同生效前的义务的违反而产生的责任。当事人为缔约而开始磋商之际，已由一般的普通关系进人合同缔结阶段，在合同缔结过程中双方关系已经特定化，在他们之间按照民法诚实信用原则形成了一种特殊的信赖关系，虽然合同还未有效成立，但当事人之间已经形成了互相协助、照顾、保护、通知、诚实等必要的注意义务。从性质上讲，此种先合同义务是一种法定义务而不是约定义务。违反先合同义务的，即构成缔约过失。因缔约过失行为而导致合同不成立、不生效、无效或者被变更、撤销的，则缔约过失行为人应对合理信赖合同能够有效成立的对方当事人赔偿基于此项信赖而发生的损害。

《合同法》第42条规定缔约过失责任以来，人民法院审判中遇到最大的问题主要有：一是缔约过失责任损害赔偿范围；二是缔约过失的责任形式有哪些。

一、关于缔约过失的情形

《合同法》第42条规定了两种缔约过失：一是假借订立合同，恶意进行磋商；二是故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。《合同法》第43条规定了缔约过程中泄露或者不当使用对方的商业秘密的民事责任，《合同法》第42条规定的“其他违背诚实信用原则”的行为，是兜底性条款，在实践中如何把握非常困难。这次司法解释起草过程中，曾专门根据审判实践列举了几种可以作为缔约过失的情形：

（一）未尽必要的通知、说明、保护、协助等义务，造成对方当事人对合同性质或者内容产生重大误解致使合同未生效或者被撤销的；

（二）违反意向书、备忘录等初步协议的约定，恶意中断订立合同；

（三）依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，按照合同约定或者法律规定有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未办理申请批准或者未申请登记的。”

尤其是第二种和第三种缔约过失情形尤其常见，将其作为缔约过失对待具有重要意义。在我国对外引资工作中，经常出现我方和外方签订合作意向书或者合作备忘录中，外方要求中方必须为订立正式合同做一些准备工作，比如，先行征地、建设厂房、办理一些行政审批手续等等，做了大量投人，而外方却无故拒不签订正式合同，给我方造成较大损失。但就其情形，不属于《合同法》第42条规定的前两种缔约过失情形，只能适用“其他违背诚实信用原则的行为”。

当前，我国法律规定应当办理审批或者登记始生效的合同数量虽已大大减少，但仍有相当数量的合同需要批准或者登记生效。在合同成立以后，负有办理批准或者登记手续的一方当事人故意不去或者拖延办理批准或者登记手续，致使合同不能生效，往往给另一方合同当事人造成损失，但由于合同未生效，不能按照合同要求承担违约责任，只能按照缔约过失的规定，列为“其他违背诚实信用原则的行为”，要求其承担缔约过失责任。本司法解释最终只将第三种情形作了规定，并对其法律责任予以明确。对前两种情形，根据最高人民法院审判委员会讨论意见，尚需进一步调查研究，必要时在《合同法解释（三）》中作出解释。

二、如何认定构成缔约过失

如何认定未履行批准或者登记手续的一方构成缔约过失，应当符合以下几个要件：

（一）只适用于依照法律或者行政法规规定须经批准或者登记才生效的合同

（二）合同已经成立且无其他无效情形

办理批准或者登记手续从时间来看必须以合同成立为前提，如果还处于缔约阶段合同成立以前，不能产生办理批准或者登记手续的义务。如果合同虽然成立，但存在未经批准或者登记之外的其他合同无效的情形，即合同存在《合同法》第52条规定的无效事由的，该合同属于当然无效，自也不会产生办理批准或者登记手续的义务。办理批准或者登记手续的义务，在性质上来看，仍属于前契约义务，而非合同义务。

（三）按照法律规定或者合同约定负有办理批准或者登记手续之义务

办理批准或者登记手续的义务，主要有两种规定方式：一是当事人约定。当事人可以在合同中对此项义务予以约定，也可以单独进行约定，当事人有约定的，一般可以从约定。二是法律的规定。法律对办理合同批准或者登记手续的义务承担有明确规定的，原则上只能由法律规定的人来承担此项义务，而不能通过约定来变更办理手续的义务人。如果约定的义务人与法律规定的义务人不一致的，以法律规定为准。但因此在当事人之间产生的民事上的权利义务，应当予以合理平衡。实践中也存在法律没有规定办理批准登记手续的义务人，当事人也没有约定的，原则上当事人应当对此进行补充约定，如果没有补充约定，根据《合同法》规定的解释方法不能确定哪一方当事人负有此项义务的，则不能适用缔约过失责任处理。

（四）未办理批准或者登记手续无正当理由，即有过错

缔约过失责任是一种过错责任。依据《合同法》的规定，只有严重的过错行为，才会产生缔约过失责任。所以，未办理批准或者登记手续的一方，除其负有此项义务以外，其未履行此项义务非因客观原因即不可抗力理由时，才能认定其行为构成缔约过失。如果存在不可抗力情形，则当事人无过错，即不构成缔约过失。

三、“判决相对人自己办理有关手续”的适用

通常缔约过失责任就是赔偿责任，司法解释规定了“判决相对人自己办理有关手续”责任形式，实属首创。从实践来看，在应办理批准或者登记手续而未办理手续合同不生效的状况来看，对另一方当事人损害至大。根据促进合同交易原则，有的法院尝试在判决中判令负有办理批准或者登记手续的当事人去办理批准或者登记手续，以促使合同生效。起草本司法解释时，曾总结了这些法院的做法，规定了如果当事人向法院请求判令办理批准或者登记手续的，人民法院可以作出这样的判决。但这种做法，存在理论上和实践中的难题。在理论上的问题是：首先，一方请求另一方办理批准或者登记的手续的权利基础不当。经批准或者登记生效的合同，在批准或者登记手续办理之前合同本身只是成立而没有生效，因此合同中约定的办理批准或者登记手续的义务，或者法律规定的负有办理批准或者登记义务，因合同并未生效而不能约束当事人。如果一方要求另一方履行未生效的合同义务，法院予以支持的，实质上是判令当事人承担违约责任，这显然在法理上无法自圆其说。其次，从各国关于缔约过失责任的规定看，其责任形式就是赔偿责任，是对缔约过程中因一方的过错而致对方损失的赔偿，而没有采用强制履行缔结合同义务的责任方式。在实践中的问题是：法院如果支持当事人的请求，判令一方当事人承担办理批准或者登记手续，而义务人不去办理批准或者登记手续时，如何处理？实践中此类以行为为标的的判决，基本上没有强制执行的可能。势必造成新的执行难问题。另外，到时如果执行不了，当事人的权利无法实现，合同仍然不能生效而追究另一方当事人的违约责任。当事人只能重新请求追究其缔约过失责任，此时如果重新起诉，面临着一事不再理的限制，而且还存在与先前生效判决关系处理的障碍。所以，缔约过失责任以承担赔偿责任最为可行。尤其还应当注意，按照现行法律和行政法规的规定，需要批准或者登记始生效的合同，多数涉及国家对某一行业的特殊管理要求．一般都属于行政许可范畴，如果人民法院依判决形式而强制进行批准或者登记，等同于变相地代行了行政权力，有违司法权和行政权分工的基本宪政要求。因此，人民法院如此判决一定要慎重。

所以，最后司法解释放弃了上述判令义务人办理批准或者登记手续的思路，而是采用了可以判令由请求方白行去办理相关批准或者登记手续。人民法院在作出由请求方自行办理相关批准或者登记手续的，应当符合以下条件：

第一，当事人提出该项请求。如果当事人未提出此项请求或者仅提出由另一方当事人去办理相关批准或者登记手续的，人民法院不宜改判由请求方自行去办理批准或者登记手续。

第二，按照法律的规定并未限制合同当事人办理批准或者登记手续的能力。如果法律或者行政法规明确规定了办理批准或者登记手续义务的当事人的，其他当事人不能代行此项权利，人民法院就不能判决让不属于办理批准或者登记手续义务人的一方去办理批准或者登记手续。

第三，请求方具备去办理批准或者登记手续的条件。如果请求方根本不具备去办理合同批准或者登记手续的条件，比如有关文件、资格等等，则法院也不宜支持其自行办理批准或者登记手续的请求。

第四，为避免由于无法办理批准或者登记手续重新就缔约过失赔偿责任进行处理，可以考虑在判决中作出可选择执行的两个判项，将赔偿损失作为办理批准或者登记手续的备用执行判项也可以。