扩大损失规则与预期违约思维导图

按照损失的公平分配制度及风险的有效控制制度，我国《合同法》第一百一十九条规定了减轻损失规则，即：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。大陆法系国家合同法以各种方式确立了这一规则，但这些国家并不存在预期违约制度，减轻损失规则仅适用于实际违约。我国《合同法》将预期违约作为一种违约形态，是否也适用该条值得认真思考。要对此问题作出正确回答，不得不考察预期违约之鼻祖——英国的做法。

在英国，White & Carter ( councils) v. McGregor一案中，审判决：原告可以收回全部合同价款。从该案来看，在预期违约的情况下，守约方可完全不顾毁约方的违约行为而继续履行一个没有任何意义的合同，其不受扩大损失规则的限制。

对此，英国的学术界和法官们都是有争议的，因为在这种情况下，履行合同显然是不必要的，为履行合同所花的费用也完全被浪费了。在本案中，上议院面临两个相互矛盾的原则：预期违约合同的守约方享有选择权；另一个是，合同的受害方负有减轻损失的义务。显然，如果守约方存在减轻损失的义务，就不存在实际的选择权；如果守约方享有选择权，减轻损失的义务则无法履行。这个判决遭到了强烈的批评，但它仍然是有效的法律规则。不过，法院尽可能地避免利用它。例如，Lord Denning MR提出，他只有在另一个一模一样的案件中，才会运用这个判例。可见，英国虽然在White & Carter ( councils) v. McGregor一案中认为预期违约的守约方不承担减轻损失的义务，但这没有被广泛适用，减轻损失仍然是守约方的主要义务。

我国《合同法》第九十四条规定，预期违约的守约方享有可以解除合同的权利；该法第一百零八条又规定，当事人一方预期违约的，守约方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。所以，我国合同法认为，守约方在对方预期违约时享有合同解除权或直接追究对方违约责任的权利。但《合同法》第九十四条与第一百零八条都使用了“可以”一词，这说明守约方具有选择权。而对“可以”一词如何理解，直接关系到守约方选择权的范围。这里的“可以”有两种解释方法：其一，这里的“可以”指守约方可以在“合同解除权”或“直接追究违约责任”之间作出选择，除此之外，守约方没有其他选择；其二，这里的“可以”指守约方不仅可以在上述二者之间做出选择，还可以有第三种选择，即选择继续保持合同的效力，履行合同，待履行期限届满之后要求对方承担实际违约的责任。我国学界多持第二种解释。

笔者认为，如果对方预期违约时，守约方如继续履行合同，其履行将变得毫无意义，甚至是浪费，《合同法》第一百一十九条规定了守约方减轻损失的义务，显然适用于所有违约的情形，而预期违约是违约的一种形态。因此，守约方也要承担《合同法》第一百一十九条规定之减轻损失的义务。守约方承担减轻损失的义务而实际上剥夺了他继续履行，待合同履行期限届满之后要求毁约方承担实际违约责任的权利，守约方只能在解除合同或直接追究违约责任中间做出选择，而不能继续保持合同的效力待履行期限届满时追究毁约方的实际违约责任。