如何完善合同法中的预期违约制度思维导图

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一、立法选择：应删除不安抗辩权，坚持并完善预期违约制度

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如何完善合同法中的预期违约制度思维导图模板大纲

学界一般都认为我国新合同法既吸收了大陆法中的不安抗辩权制度又吸收了英美法中的预期违约制度[①]，并引以为豪。但经过仔细分析思考，本文认为这种立法体例不尽完善。

(一)、从比较法学的角度看，我们对世界各国的法律制度的比较研究不能仅限于字面翻译的一一对应。对同一纠纷事实，各国可能采用不同的法律制度去调整，尽管这些制度名称不一致，有时甚至分属不同的部门法，但基于一些共同的正义观，这些不同的制度对该纠纷的最终处理结果可能是基本一致的。这就要求我们对外国法律的比较研究和吸收借鉴应重体轻表。例如对于拾得物，大陆法采用独立的不当得利之债制度调整，结果应当返还原物;而英美法则采用对价制度以取得该物无对价为由调整，结果亦应返还原物。本文所提及的不安抗辩权制度及预期违约制度亦为一例。大陆法的不安抗辩权制度和英美法的预期违约制度之间显然是有一定区别的，但二者的制度价值却是基本一致的-都能在合同一方于合同履行前发生信用及履约能力危机时为合同另一方提供充分的法律保护。客观地说，对其中任何一项制度加以完善之后都完全可以实现另一方制度的主要价值。这正是为什么多年来两大法系一直可以“各执已制”的根本原因。而我国合同法却对两制度都简单地予以立法规定，难免有立法体例重复之虞。表现为：

1、《合同法》第68条和第108条在适用条件上有重复。第108条中的“…以行为表明不履行合同义务…”包括明示与默示两种，其默示的预期违约表现与第68条所适用的四个条件实际上是有重复的。例如抽逃资金，既属于第68条所规定的情形，又属于第108条的“以行为表明不履行合同义务”的情形。

2、《合同法》第68条和第108条在处理结果上有重复。不安抗辩权指的是一种权利，包括中止履行的权利;而预期违约则偏重于违约形态，其结果是追究违约责任。表面上看二者处理结果不一样，似乎可以并立，但实际有重复。依我国《合同法》第68条规定，符合条件的，守约方可以先中止履行，然后要求对方提供担保。在对方既未提供担保又未恢复履行能力时可以解除合同。《合同法》第108条规定“…对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”同时《合同法》第94条第二项又规定“…可以解除合同”[②].以上三条都规定为“…可以…”，都是赋权条款。这三条实际上共同表达了同一个法律规范，即在符合条件时当事人都可以要么解除合同，要么不采取其它措施而等期限届满时追究对方实际违约责任。这很难说是精简的立法。

(二)、众所周知，在英美法系，除去制定法外，是“法官造法”。这本身就意味着作为普通法成份的合同预期违约制度是多代法官共同发展创制的，是实践的产物，具有较强的可操作性。而大陆法中的不安抗辩权制度则严于理论体系，在实践中往往难免漏洞。例如本文认为《合同法》第68条就反映了立法者的一个思想误区。依该条规定，只有先履行方才可以行使抗辩权，这似乎表明只有先履行方才有可能遭受难以挽回的损失。但实践中有时后履行一方可能落入同样的处境。例如甲方向乙方订做某特定物，经乙方尽力争取合同规定甲方应于99年10月1日先行付款，乙方于99年10月5日交货。本合同中甲为先履行方，乙为后履行方[③].但实际情况是乙方必须提前一个月开工才可以按时交货。此种情况下，尽管若乙方在99年10月1日以前-如9月15日-发现甲有可能丧失履行能力，但乙方是无权引用第68条中止履行并要求对方提供担保的，因为他是后履行方他也不能引用《合同法》第67条所规定的后履行抗辩权，因为该条针对的是实际违约。这很能难说是公平的立法。

(三)、为了明确赋予守约方拒绝履行同时不构成违约的权利，我国《合同法》第66条、第67条和第68条以履行时间为标准分别规定了同时履行抗辩权、后履行抗辩权和不安抗辩权[④]，从而构成一个严谨的抗辩权体系。但经仔细分析可见，这种划分标准其实流于表面。第66条规定的是针对双方正在同时履行时的抗辩权，第67条规定的是针对实际违约的抗辩权(所以才为后履行方享有);以此逻辑分析，如有立法必要的话，第68条应规定出针对预期违约的抗辩权。然而我国《合同法》第68条立法却囿于表象仅规定了先履行方针对后履行方预期违约的抗辩权却忽略了后履行方对先履行方预期违约的抗辩权。这种立法标准是不科学的，所以才引起了上述的“定名之争”。为了创建完整的抗辩权体系，我们固然可以将第68条规定为预期违约抗权[⑤]，但考虑到完善的预期违约制度的处理结果(守约方可以中止、解除或坚持履行合同)实际上已经赋予了守约方拒绝履行且不构成违约的权利，所以我们完全可以考虑删除现行《合同法》第68条关于不安抗辩权的规定转而去发展完善预期违约制度。这方面《国际商事合同通则》为我们作了范例。其第7 .1.3条共两款分别规定了与我国《合同法》第66条和第67条相同的同时履行抗辩权和后履行抗辩权，但没有提及不安抗辩权，而是将不安抗辩权的中止履行及提供担保制度吸收规定与第7.3.3条“预期不履行”和第7.3.4条“提供担保”之中。[⑥]

基于以上原因，在不安抗辩权与预期违约制度的立法选择上，各国越来越倾向于后者。法国将不安抗辩权制度的适用严格限定于买卖合同之中;[⑦]新近的《欧洲合同法的原则》(草案)中也没有明确规定不安抗辩权制度，而是完善了第32条“履行保证制度”并在第45条规定了“预先不履行”制度，这两条实际上构成了预期违约制度的主要内容;[⑧]除上述《国际商事合同通则》外，我国已经加入的1980年《联合国国际货物销售合同公约》综合了两大法系的优点，放弃了不安抗辩权制度，转而在第71条和第72条规定了“预期违反合同”和“中止履行”及“宣告合同无效” 制度。[⑨]通过以上分析比较可见，弱化不安抗辩权制度，完善预期违约制度，已是完善我国合同法的当务之急。

二、完善预期违约制度

(一)预期违约的构成

英美法将毁约分为拒绝、不可能与不履约三类。其中最后一类为实际违约，前两类即构成明示与默示的预期违约。我国《合同法》第108条“一方明确表示或以自己的行为表明不履行合同义务”的规定与其基本一致。总结英美法的相关判例，其预期违约构成的具体规则有：

1、客观上存在拒绝履行行为或客观上不可能履行;

(1)拒绝履行的语言表达应明确、坚决，沉默本身一般不构成拒绝;

(2)不可能履行必须是客观的。通过英国判例可见，法官倾向于严格控制因“不可能履行”而构成预期违约。例如某案中，中间商用FOB术语从卖方买进22000吨玉米转售给实际买方。在实际买方所租的船向装运港行驶的过程中卖方得知买方所租的船另有一批6100吨的玉米也要同时装运，而依该船容量显然无法同时装运这两批玉米。卖方遂以“不可能履行”为由主张构成预期违约。但结果法官判决这并不构成明确的“不可能”，因为买方很有可能去违反另一个合同不去装运那6100吨的玉米而履行这一合同;

(3)主张预期违约必须有客观事实与证据，不能仅凭主观猜测。