浅析我国侵权责任法在司法实践中的运用思维导图

我国现行立法相较于纷繁复杂的医疗损害赔偿问题略显滞后。目前，我国这方面的法律法规主要有 1994 年颁行的《医疗机构管理条例》、1999 年颁行的《中华人民共和国执业医师法》、2002 颁行的《医疗事故处理条例》和 2010 年颁行的《中华人民共和国侵权责任法》等。这些法律法规大多只是对医疗机构和医护工作人员的权利和义务作出了规范，而对医患关系双方之间的关系该如何界定没有具体的规定，更没有给医患关系一个准确的定位。[①]虽然刚刚施行的《侵权责任法》明确和统一了之前不少导致混乱的问题，但仍有许多值得补充和完善的地方。

2003 年 1 月，最高人民法院《关于参照 审理医疗纠纷民事案件的通知》发布，规定条例施行后发生医疗事故引起的医疗赔偿纠纷起诉到法院的，参照条例的有关规定办理；而因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的相关规定。但由于《医疗事故处理条例》的赔偿标准与民法通则的全部赔偿原则相差甚远，且2003 年 12 月，最高人民法院发布的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》在较大范围内统一了我国人身损害赔偿制度，使得该条款是否能够直接适用于医疗损害赔偿存在争议。司法实践中，法院面临着审理医疗损害赔偿纠纷案件时法律适用 “二元论”的问题，各地法院做法的不相统一在一定程度上冲击了社会大众的公平价值观,也给司法实践带来了巨大的困扰。

（一）统一了医疗损害责任的概念

司法实践中，因为医疗纠纷案件具有高度的专业性，医疗行为是否有过错，作为法官一般不具备这个判断能力，审判的结果往往要依赖于专家所作出的鉴定结论，因此，鉴定是实现程序公正、提高审判质量的基本保证。从目前的鉴定体制来看，医疗纠纷的鉴定主要存在两种方式，一是医学会鉴定专家组进行的医疗事故技术鉴定；一是通过司法鉴定部门进行的医疗过错鉴定（司法鉴定）这两种鉴定在医疗损害赔偿纠纷中一直存在。医疗纠纷发生后，作为医疗机构更倾向于进行医疗事故技术鉴定，这主要基于法律适用的二元。一旦医疗事故技术鉴定启动，也就意味着此案例将会沿着医疗事故的处理程序进行，这对医疗机构是有利的。因此，在医疗损害赔偿诉讼中会发生几种情形：被告医疗机构申请医疗事故技术鉴定，但原告方不愿意配合医疗机构进行医疗事故技术鉴定，导致鉴定无法启动；虽然医疗事故技术鉴定程序启动了，鉴定结论构成医疗事故，但原告方坚持要求按照医疗机构按照人身损害的标准进行赔偿；鉴定不构成医疗事故，原告又要求进行司法鉴定，司法鉴定鉴定又鉴定出医疗机构存在医疗过错的等等。这两种鉴定哪个更具有权威性，法律并没有明确规定和统一，应该如何取舍势必成为法官在处理此类案件面临的最根本的困扰，一旦处理不当，也势必激化当事人之间的矛盾，甚至引起当事人对法院的不满。

有学者认为《侵权责任法》的出台，虽然对医疗损害责任的鉴定没有明文规定，但既然医疗损害责任不再以医疗事故作为基本类型，那么《医疗事故处理条例》中关于医疗事故鉴定制度的规定也就自然不具有执行力了。对此笔者持有不同意见，当前《医疗事故处理条例》的存废之争尚无定论，且《侵权责任法》对医疗损害责任鉴定制度也无规定，即使《侵权责任法》规定医疗机构承担赔偿责任并不要求一定要构成医疗事故，但这只是说可以不进行医疗事故的技术鉴定，但却并未明确地禁止此种鉴定模式，因此医疗损害责任鉴定的“二元化”问题就依然存在。而《侵权责任法》未就医疗损害的鉴定程序、损害后果的等级标准进行规范，使得案件如何开展鉴定缺乏有效依据，实践操作中留下的这个空白，将会继续着医疗损害责任鉴定的混乱状态。

《侵权责任法》颁布之前，医疗损害赔偿纠纷的举证责任实行举证责任倒置，即医疗机构要对医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。但在《侵权责任法》第 54 条和第 58 条中，则规定的是由患者就医疗机构的过错承担举证责任，如患者不能证明医疗机构有过错或推定医疗机构有过错，就要承担举证不能的法律后果；对医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系的举证责任由谁来举证，《侵权责任法》对此并未作具体规定。举证责任倒置的取消，加之医患双方对医疗信息掌握的严重不对称，势必会加重患方的举证责任的难度。另一方面，《民事诉讼证据规定》和《医疗事故处理条例》都没有宣布废止的情况下，法官在审判实践中该如何适用，并无法确定，这势必给法官留下自由裁量权的空间，从而增加审判的不确定性与法律适用上的混乱。

虽然《侵权责任法》 在“医疗损害责任”专章中并没有确定具体的医疗损害赔偿责任标准，但因《侵权责任法》在一般规定中确定了人身损害赔偿标准，因此在处理医疗损害赔偿纠纷时应当适用《侵权责任法》一般规定中的人身损害赔偿标准。可以说，《侵权责任法》的出台，使得医疗纠纷不再适用《医疗事故处理条例》或《民法通则》的赔偿标准，从根本上改变了赔偿标准的“二元化”，统一了赔偿标准，这项“改革”无疑是成功和正确的。但因为医疗机构医疗行为的专业性和特定性，意味着医疗损害赔偿责任有其自身的特殊性，若仅仅适用统一的人身损害赔偿标准，就无法体现医疗损害赔偿责任的特点，无法切实做到维护医患双方的合法权益。比如，若不考虑医疗损害的特殊性，可能会造成不属于医疗机构过失造成的损害部分也让医疗机构承担赔偿责任，这就使医疗机构承担了不应有的责任，加重了其负担，最终损害全体患者的利益。[⑥]

《侵权责任法》第57条“医务人员在诊疗活动中未尽与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。《侵权责任法》第60条规定了医疗机构不承担赔偿责任的三种法定情形：即患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；医务人员在抢救生命垂危的患者紧急等情况下已经尽到合理诊疗义务； 限于当时的医疗水平难以诊疗。无论是“符合诊疗规范的诊疗”、“合理诊疗”，还是“限于当时的医疗水平”均反映出一个核心问题，医疗水准作为判断医疗过错的抽象标准已法定化，也就是将医疗机构的“医疗水准或者医疗水平”，作为判断医疗机构是否具有过错的标准之一， 如果医疗机构的诊疗行为达到了该医疗水准，其不具有过错，达不到该标准的，应定医疗机构存在过错。在缺乏法律、规章或规范的明确规定的情况下，依据具体医疗行为发生时临床医学实践中的医疗水准具有一定的难度。

《侵权责任法》第 63 规定：“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。”，而之前的《侵权责任法草案》（三次审议稿）第 63 条规定：“医务人员应当根据患者的病情实施合理的诊疗行为，不得采取过度检查等不必要的诊疗行为。医疗机构违反前款规定，应当退回不必要诊疗的费用，造成患者其他损害的，还应当承担赔偿责任。”可见，正式通过的《侵权责任法》比之前的《草案》省去了归责赔偿方面的规定。何谓“过度检查”目前并没有统一的标准，临床上也很难认定；另外，法律也没有赋予具体的某一机构有权确认医务人员的诊疗行为过度。《草案》的规定很可能会增加患者在这方面的投诉，从而加重医疗诉讼的负担。很明显，立法机关也注意到了这一点，所以删除了过度审查之后的归责条款，留下了更多的操作空间，但也对今后的司法实践增添了困扰。

《侵权责任法》用专章规定了医疗损害责任，并从法律层面对现行的医疗损害赔偿制度作出了修改，成为目前指导处理医疗损害赔偿纠纷最新、级别最高的法律规定。但如前文所述，即便是新出台的《侵权责任法》仍有许多不完善的地方，为了不使法律适用存在争议或真空，应当及时出台相关的司法解释，对 “违反诊疗规范”“已经尽到合理诊疗义务”、“限于当时的医疗水平”等相关概念和问题进行补充规定，以满足法律适用的需要。另一方面，从长远来看，短短 11 个法律条文肯定无法满足司法实践的需要，系统制订《医疗损害赔偿法》应当被提上议事日程。如：针对医疗损害赔偿责任的特殊性，应当确立惩罚性赔偿原则。在实践中，受到利益的诱惑，医疗机构和医务人员不排除会利用医学治疗权谋求自己的利益，做出一系列有损患者利益的行为，如过度医疗、虚高药价、医疗欺诈等。这些行为已经不是简单的诚信问题，已经属于故意侵害他人权益的性质，如果不进行惩罚性赔偿，给这些“柱虫”以教训，那么损害的必将是整个医药卫生事业，惩罚性赔偿已经具有重要的现实意义。此外，为了保障全体患者的利益不受损害，可以对医疗机构的损害赔偿责任进行适当限制。[⑦]

要改变现有的医疗鉴定混乱状态，必须要改革现有医疗鉴定机制，执行统一中立的医疗损害责任鉴定程序。现实中，医学会并不是一个真正独立的中介机构，医学会的人员构成往往来源于医疗机构，医学会的经费也依赖医疗机构的赞助，同时医学会又要接受当地卫生行政管理部门的直接领导，这势必使得医疗部门和医疗事故鉴定机构之间形成利益共生关系。尽管如此，医学会鉴定人员专业性、临床经验具有其他司法鉴定中心不可比拟的优势。相比较而言，司法鉴定中心在管理上是独立于卫生行政管理部门之外的，但是鉴定人员缺乏一定的临床经验，鉴定结论的权威性也必然受到质疑。因此要有效利用医学会、司法鉴定中心各自的优势，成立具备中立的医疗鉴定机构，成立人才库，统一管理、统一分配人才资源，该机构不受卫生行政部门管理，有独立的资金支持。另一方面，医疗损害责任鉴定由法院负责组织司法鉴定，对鉴定结论进行审查，并要求鉴定人出庭接受质询，能够实现对鉴定人鉴定能力、鉴定资质、鉴定水平等诸多方面的司法监督，并因此确认事实，作出法律认定。

在医疗损害领域，医患之间对医疗信息的掌握严重不对称，患者要想获取信息相当困难。由患者承担证明医疗行为与损害后果存在因果关系的举证责任，一旦受害患者无法证明就可能无法得到损害赔偿救济。这从某种角度也违反公平原则。鉴于此，应当采用举证责任缓和规则，即在法律规定的情况下，当原告由于客观原因无法达到某种证明标准时，适当降低该证明标准，只要原告达到了这一较低的证明标准，就认为已经完成了举证责任，并将举证责任转移给被告方。也就是说，如果存在某种客观情况，患者无法完成举证责任，只要其能证明损害，且医疗机构及医务人员的医疗行为很可能会造成该损害的，就可以推定该诊疗行为与损害之间存在因果关系。[⑧]当然，如果医疗机构主张不存在因果关系的，则应当由医疗机构承担举证证明自己的医疗行为与损害结果之间没有因果关系的举证责任。如此规定，方能体现法律的平等，实现对患者的公平保护。

目前，针对调解介入医疗损害赔偿相关问题不仅学者们进行了不少的分析和思考，在司法实践中也进行了积极的探索。比如：北京市专门成立了由市卫生局领导、保险公司提供日常经费、相关专业人员组成的医疗纠纷调解机构——北京市医疗纠纷调解中心；天津市在仲裁委员会下设立了天津市仲裁委员会医疗纠纷调解中心；青岛市市南区法院的“医疗纠纷巡回法庭”使法院介入了医疗纠纷诉前调解工作；江苏苏州成立了具有独立法人资格的非营利性中介机构——苏州和协医疗纠纷调解中心等等。

笔者认为，应当统一构建医疗纠纷人民调解委员会。一方面，人民调解委员会有专门的人民调解制度进行规制，调解员都是具有一定专业知识和丰富的社会生活经验的人，而且人民调解委员会是独立的社会组织能够保持中立性。利用人民调解委员会调解医疗纠纷既有制度保障，也能充分保障第三人的中立性。另一方面，人民调解委员会作为独立的、中立的民间机构可以主动介入医疗纠纷调解中，大大减少医疗纠纷发生后医患双方矛盾激化，产生过激行为，促进医患关系的和谐，从而解决当前医疗纠纷调解工作多元、复杂、混乱的局面，真正使调解这一纠纷解决方式在医疗纠纷的处理中发挥重要作用。

综上所述，医疗损害赔偿问题为社会关注的热点问题，但无论理论研究还是司法实践还存在缺陷，只有积极地探索解决纠纷的有效机制，完善相关立法，才能使得医患矛盾得到逐步缓解，最终形成医患的和谐局面。

（作者单位：黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院 ）

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[①] 罗刚：引自《论实施背景下我国医疗损害赔偿制度的完善》硕士论文第4页

[②] 全国人大法工委民法室杜涛处长在 2010 年 5 月“侵权责任法·医疗损害责任”高层论坛上对医疗损害这一章起草意义的界定。

[③] 杨立新：“《侵权责任法》医疗损害责任改革的成功与不足”，《中国人民大学学报》，2010 年第 4 期。

[④] 杨立新：《医疗损害责任研究》，法律出版社，2009 年版，第 120 页。

[⑤] 陈忠五：“法国法上医疗过错的举证责任”，载《医疗过失举证责任之比较》，元照出版公司 2008 年版，第 139～144 页。

[⑥]杨立新：“《侵权责任法》医疗损害责任改革的成功与不足”，《中国人民大学学报》，2010 年第 4 期。

[⑦] 杨立新：“医疗过失损害赔偿责任的适当限制原则”，《政法论丛》，2008 年第 6 期。

[⑧] 曾淑瑜：《医疗过失与因果关系》，台北翰芦图书出版有限公司,2007 年版，第 350 页。

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