广东熊猫国旅与广州阳光假日旅行社的旅游合同纠纷判决书思维导图

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民事判决书

上诉人广东A国际旅游有限公司因与被上诉人广州B旅行社有限公司旅游合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院(2006)越法民二初字第2461号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，观已审理终结。

一、上诉人广东A国际旅游有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向被上

诉人广州B旅行社有限公司偿付违约金46800元。

二、广东A国际旅游有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向广州B旅行社有限公司开具交款人为广州B旅行社有限公司、金额为475800元的发票。

三、驳回广东A国际旅游有限公司的其他反诉请求。本案本诉受理费1932元由广州B旅行社有限公司负担约元、广东A国际旅游有限公司负担1882元，反诉受理费1826元由广东A国际旅游有限公司负担。该本诉受理费1932，元广州B旅行社有限公司起诉时已预交，不作退还，广东A国际旅游有限公司在偿付上述违约金时应将受理费1882元一并迳付给广州B旅行社有限公司。

上诉人不服原审判决，向本院提起上诉称：(一)本案中上诉人并无违约行为，原审决判令上诉人偿付违约金显属事实认定不清。(1)《协议书》第13条对违约责任有明确的约定：‘‘1、......如有违约，则违约方必须赔偿另一方因此而造成的损失;2、乙方(上诉人)如未能按要求做到协议中要求的商务部分，则余下的10%团费乙方不用支付甲方(被上诉人); ......”。可见合同双方已经对违约情形做了约定，而该约定有笔误，这个条款理应属于重大误解，属于可撤销或变更的条款。因此这样的条款效力尚未确定，原审判决不应以此作为判定上诉人偿付违约金的依据。(2)合同第12条约定： ‘‘1、甲方......在乙方按协议要求完成商务部分后，回国后三天内支付10%，其他旅游项目如达不到协议要求，则按《广东省出境旅游报名须知及责任细则》规定在这10%余款中扣除。”出发前，上诉人已将无法参观嘉士伯啤酒博物馆明确告知被上诉人及团员，如果被上诉人认为上诉人的确有违约行为，为何仍向上诉人支付全款。被上诉人向上诉人支付全款的做法，实际上已经认可了上诉人取消参观嘉士伯啤酒博物馆的做法，也就是说，合同双方已经就取消参观嘉士伯啤酒博物馆这一事项达成了对原《协议书》的变更。被上诉人一方面以默认的形式认可变更行程，一方面又在双方已经对原《协议书》履行完毕后，再要求上诉人支付违约金，其做法已经缺乏了合法合理的依据。《合同法》并无规定变更合同的形式必须以书面形式，原审判决以上诉人无法提供有关被上诉人同意取消参观嘉士伯啤酒博物馆的书面证据为由，不予认定该事实，实际上是对《合同法》的错误解读。此外，本案的重要证人柯树青是台湾人，有其台湾护照复印件为证，其无法出庭作证的情形属于《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》证人不能出庭的情形，因此其书面证言具有一定的证明力。 (3)既然“旅行团团员至今无向阳光旅行社提出过任何赔偿”，即被上诉人并无损失，也无举证主张其损失，因此不存在偿付违约金问题。 (4)《协议书》第12条第1款约定，被上诉人确定出团名单后要立即支付团费的10% 作为订金，以便上诉人确定出团日期、安排行程时间、预定机票、办理签证等事宜，但被上诉人在2006年5月16日确定出团名单后即先行违约，未及时支付定金，经上诉人多次催促后，方于5月30日交付定金，致使上诉人错失机票订购的最佳优惠期限，给上诉人造成直接经济损失人民币43295元。 (二)本案中上诉人并无违约行为，原审判决判定上诉人偿付违约金毫无法律依据，属适用法律不当。 (三》而原审判决没有审核被上诉人主张违约金是否具有法律和事实依据，而是直接提出违约金是否过高的问题，对涉及上诉人利益的事项作出的判决都缺乏相应的法律及事实依据。(四)一审判决上诉人偿付的违约金数额过高，缺乏法律依据，请求依相关规定予以调整。(五)协议书约定的违约责任有三个标准，这：个标准存在不一致的地方，对双方均不公平。故上诉请求：1、撤销(2006)越法民二初字第2461号民事判决，依法予以改判;2、判令被上诉人支付因其违约行为给上诉人造成’的直接经济损失港币41630元折合人民币43295元;3、被上诉人承担本案一、二审之诉讼费用。

被上诉人答辩认为上诉人的上诉请求不成立，请求二审予以驳回。上诉人没有合法有效证据证明其已提前告知被上诉人不能参观嘉士伯啤酒厂及线路变更已征得被上诉人同意。合同是上诉人提供的，其中约定的三种违约责任并不矛盾，第一个违约责任是实际损失的赔偿问题;第二个违约责任是针对商务部分作出的约定，滞纳金是针对约定若被上诉人出现迟延付款应承担的违约责任，被上诉人是针对第二个违约责任而提出请求。

5月24日，上诉人向被上诉人发出《订团确认书》及《俄罗斯、芬兰、瑞典、挪威、丹麦五国十二天精华游》，其中《订团确认书》订明，行程为北欧俄罗斯12天，出发日期为2006年6月3日，人数为20人，团费23400元，单人房差3900元/人; 已含项目： ......6、普通参观门票(。…嘉士伯...);请就此《订团确认书>>行程及名单签字盖章回传确认为盼;请于6月1日之前将以上款项付至上诉人帐户等;而《俄罗斯、芬兰、瑞典、挪威、丹麦五国十二天精华游》则注明第10天(即6月12日)的行程为“早餐后驱车前往VOLVO汽车博物馆参观......嘉士伯啤酒厂参观”。当日，上诉人向被上诉人发出《收款通知书》传真，确定团费单价为23400元，总金额为468000元，并要求被上诉人将以上费用务必于2006年6月1日前汇入上诉人广州市中行连新办的帐户。被上诉人于2006年5月30日向上诉人支付100000元，同日，上诉人再次向被上诉人职员吴培华发出《收费通知单》，表示由于被上诉人签订合同后，没有按期交付团队订金，航空公司未能留位，现每人收取机票升幅费用人民币2000元/人;并要求被上诉人于2006年6月1日前将团款90%交付至上诉人。吴培华收到传真后随即答复称： “l、关于贵司提出的上述机票升幅事宜，我司有

异议，可按双方原协议，请相关部门裁定;2、此团至现在为止，没有其他任何原因会导致此团不能按原协议商定的时间出发，请贵司保证按原协议执行，除有异议需裁定的机票升幅之外，我保证按贵司现提出的时间将原协议规定的上述款项及时支付”。被上诉人再于2006年6月1日向上诉人付款191250元，当日的收款收据记载为现金100000元，支票61350+29900元。同年6月3日，被上诉人又向上诉人支付了184550元，收款收据记载为团款29900元，现金130000+24650元。至此，被上诉人共向上诉人付款475800元(含房价补差7800元)。

6月14日，导游柯树青写了《证明》，表示：“6月12日原计

逢星期一，属嘉士伯啤酒厂闭馆日，故此计划未预实施，特此证明”。另外，上诉人还提供了柯树青于2006年7月26日写下的另一份证词，以证明被上诉人事先已知晓并认可了不能参观嘉士伯啤酒厂的变动;被上诉人对该份证词的真实性有异议。另外，双方均提供了嘉士伯啤酒厂的网上宣传资料，该资料注明嘉士伯啤酒厂参观中心的开放时间星期二至星期日的上午10点至下午4，星期一及假日关闭。

被上诉人曾向上诉人提供<<中山大学北欧团开取发票名单》，上诉人将部分金额的发票直接开具给与上诉人没有发生经营的广州苹果五星皮具有限公司、瑞丰刀剪有限公司等单位。上诉人因此至今无开具相应发票给被上诉人。 ’

诉讼中，上诉人提交2006年5月15日广州市永兴航空客货服务有限公司国际票务部发给上诉人方小姐的传真，内容为：“04JUN HKG/SVO SU592 0115/0730 HK30;05JUN SVO/LED SU841 1055/1255 HK30;13JUN CPH/SVO SU216 0825/1255 HK30;13JUN SVO/ HKG SU595 1955/0945 HK30;价格：4050HKG+1149/人，没有免;请5月22 日之前支付定金1000元/人，逾期位置不予保留。另提交一份抬头为“ATC’’的函件，文中除有"芳小姐”的中文外，其余为外文版本，上诉人拟证实5月30日其向ATC航空公司购买了上述相同航班、日期及行程的21人的机票，共花费港币150809元。

被上诉人于2006年7月14日提起诉讼，认为上诉人在履行合同过程中，取消了参观嘉士伯啤酒厂这一重要行程，以及拒绝开具旅游发票。请求判令：1、上诉人向被上诉人偿付总团费10%的违约金46800元;2、上诉人按照合同约定向被上诉人开具旅游发票;3、上诉人承担本案诉讼费用。一审诉讼中，被上诉人调整其第二项请求为上诉人按总团费475800元向被上诉人开具发票，上诉人对此表示同意。

随后，上诉人提起反诉，认为被上诉人确定出团名单后未及时支付10%定金，致使上诉人错失机票订购的最佳优惠期，造成上诉人的直接经济损失43295元。请求判令：被上诉人支付延迟首期付款滞纳金2106元及因其违约行为给上诉人造成的直接经济损失港币41630元折合人民币43295元，被上诉人承担反诉案件受理费。一审诉讼中，上诉人表示如果滞纳金和赔偿损失不能同时请求的情况下，要求被上诉人赔偿机票损失。

本院认为，本案为旅游合同纠纷。上诉人与被上诉人签订的《协议书》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，应为有效。在履行合同过程中，上诉人没有安排旅客参观嘉士伯啤酒厂，此已为双方所确定的事实。上诉人作为经营出境游的旅行社，同时也是此次旅游活动的主办方，负责制定整个行程线路，应该熟知其所安排各景点的开放时间，而在其出具的《俄罗斯、芬兰、瑞典、挪威、丹麦五国十二天精华游》中，却安排该团游客在嘉士伯啤酒厂的闭馆日参观该景点。在行程的安排上，上诉人负有不可推卸的过错责任;况且，也未能作出相应的调整以弥补此过错。在合同履行过程中，要取消其中一项商务活动，属于合同主要内容的变更，须征得合同相对方的同意，现上诉人抗辩认为已告知被上诉人及旅行团全体团员不能参观嘉士伯啤酒厂，未能提供相关的有效证据予以证实，更未能提供证据证明被上诉人同意取消参观嘉士伯啤酒厂。因此，上诉人未完全履行合同约定的义务构成违约，依据《协议书》的约定，上诉人应向被上诉人偿付总团费468000元的10%违约金即46800元。由于在一审诉讼中，上诉人明确表示不认为违约金的约定比例过高，因此本院对此不予调整。至于被上诉人在出团前已将团费全部支付给上诉人，未完全按合同条款履约，但并不表明被上诉人放弃合同条款所约定可向上诉人主张违约金的实体权利。故上诉人关于‘‘被上诉人以其实际行为放弃了扣除10%团费的权利”的抗辩理由不成立。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。上诉人上诉依据不足，理由不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3758元，由上诉人广东A国际旅游有限公司负担。

本判决为终审判决