对违约金问题的实务探讨思维导图

由于我国市场经济体制尚未健全，市场主体之间还未普遍形成诚实信用的良好风气，交易中的不规范、不道德行为时有发生，违约金制度的建立就使得违约方充分认识到违约成本的巨大，能够一定程度地有效遏制违约行为的随意发生，并为守约方提供周到的法律保护。但是，我们也应当充分认识到，违约金具有一定的惩罚性，它的惩罚性在本质上就是合同当事人对对方的一种私立制裁。合同双方对违约金的约定直接冲击了民法公平平等的基本原则，有必要采取国家干预。 从司法实践来看，对约定违约金实行适当的干预也是十分必要的。一方面，如果当事人约定的违约金低于造成的损失而不变更，使受损害一方当事人因违约所受的损害得不到补偿，从而也就背离了违约责任的原则，对受害方是不公平的。另一方面，如果当事人约定的违约金过分高于造成的损失而不允许减少，则不仅会使受害方获得不正当的利益，而且会在相当程度上恶化违约方的财产状况。同时也还可能会促使一方为取得违约金而故意促成对方违约，从而与公平、诚实信用的原则相悖。对约定违约金实现适当干预，有利于维护公平和诚信原则，使受害方所受损失得以补偿，使违约方从高额的、不合理的违约责任的束缚中解脱出来。为此，我国《合同法》在第一百一十四条第二款明确规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。但是，对于违约金如何调整以及相应举证责任如何分配，我国现行法律缺乏相应的规定，具体操作起来无所适从，有待给予完善。

(1)关于违约金如何调整的问题

对于“约定的违约金低于造成的损失”的情形，笔者以为不难解决，只要守约方能够证明自己的具体损失数额度即可。但对于第二种情形即“约定的违约金过分高于造成的损失的”，笔者以为，既然是调整“过分高于损失”违约金，就应该划定一个 “过分高于”的调整点。至于这个调整点，笔者认为，要分两种情况来分别划定：

在确定了违约金调整点后，人民法院或者仲裁机构就可以根据案件中的违约方的主观状态，违约原因、违约情节、是否采取积极的态度弥补损失以及违约方的经济状况和债务承受能力等不同情形，并综合平衡双方当事人的利益，对确定违约金的具体数额酌情予以调整。

(2)关于违约金调整的举证责任问题

根据《合同法》的规定，违约金调整的前提是：约定的违约金低于造成的损失或者过分高于造成的损失，这就需要确定守约方的损失额。而损失额的确定就当然涉及到举证责任的问题。对于第一种情形，守约方是举证责任的当然承担者。对于这一点我想大家应该都不会反对。对于第二种情形，从表面上看是乎应当由违约方来负举证责任，但这样的举证责任分担明显是不公平的，在事实上对违约方来讲也是勉为其难的。因为在此种情形下，让守约方来向法院或仲裁机构证明自己的损失情况应该更合乎情理。因此，笔者以为，对于该种情形下应该适用“举证责任倒置”原则，即由守约方向法院或仲裁机构举证说明损失情况。这也完全符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定之精神，即“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”。

通说认为，对违约金的调整得依当事人的请求，人民法院或仲裁机构不得不应代权利人行使权利，主动审查。因为违约金条款是当事人自愿达成的约定，对违约金约定“过高”、“过低”请求调整是当事人的一项抗辩权。但在司法实践中，经常遇到权利人没有或者明确地要求调整违约金的情形，法官或仲裁员在审理时往往无所适从。主动审查，违背了 “意思自治”原则，也不符合“中立”的裁判地位;不审查又不利于保护当事人的正当利益，实现公平正义。

对此，笔者以为，如果当事人没有要求调整的意愿，人民法院或仲裁机构不必主动进行审查。相反，只要一方当事人有要求调整违约金的愿望或作出相应的意思表示，承办法官或仲裁员就应该及时地向当事人进行法律解释，合理地引导当事人正确适用违约金调整的法律规定进行主张权利。

另外，司法实践中还有可能遇到违约方仅以没有违约进行抗辩的情形。对此，笔者以为，在经过审理后，法官或仲裁员认为抗辩方有可能构成违约的，就应当即使行使释明权，询问其对违约金是否有异议，是否请求调整。

笔者所在的审判庭近日审理了一起加工合同纠纷案件。原告四川××食品饮料公司(合同甲方)与成都××食品饮料有限公司(合同乙方)达成委托加工饮料瓶等的《产品加工合同》。在该合同第六条第6款中对违约金的约定如下：“乙方需提供所有品项月最高产量不低于12.5万件的生产能力，如达不到，差额部分按1.3元/件计算赔偿给甲方”。该合同在部分履行后经双方合意解除并达成《附件》，强调原合同涉及到的各项合同签定事宜，按照双方约定的《附件》执行。而该《附件》对相关适宜均有说明却未对违约责任的承担作出约定或说明。在处理完相关交接事务之后，甲方四川××食品饮料公司以没有完成约定产量为由将乙方成都××食品饮料有限公司告到本院，请求判令被告给付违约金30余万元。本案在合议庭评议时有两种意见。一种意见认为，根据《合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清算条款的效力”之规定，应当判令被告支付违约金。另一种意见认为，原合同双方已经就相关问题达成一致协议，合同解除《附件》对相关事宜的清算与交接均作了规定，事实上双方也办理了对原材料、矿泉水瓶等物品的交接。至于《附件》没有对违约责任作出说明，视守约方放弃了追究的权利，故应当驳回原告的诉讼请求。

对此，笔者支持第二种意见。笔者以为，如果双方仅仅简单达成解除协议没有对清算事宜作出约定，依据《合同法》第九十八条的规定，违约方的责任自然不能免除。但就本案来看，双方在《附件》中没有对违约责任问题进行约定，却又约定了清算内容，其有关“涉及到的各项合同签定事宜，按照双方约定的《附件》执行”的约定，其内涵就是守约方放弃了追究对方的权利。并且原告在处理完相关事务之后再来起诉违约，有欺诈之嫌!因此，笔者主张原合同的违约条款当属失效，守约方不得再依据此条款追究对方的违约责任。