附赠式有奖销售的产品责任思维导图

附赠式有奖销售活动在经营者和消费者之间发生合同关系，然而此种合同的性质是什么?对此学理上存在不同看法。

第一种观点认为：有奖销售合同在性质上是附负担的赠与，也就是说，双方发生一方将赠品给另一方，另一方必须购买一定价值的商品的合同关系。购买商品是赠与的负担，如果负担未能履行，则赠与合同无效。(注：何晓华：《劣质商品谁赔》，《中国商法》，1999年第3期。)

第二种观点认为，有奖销售属于附条件的赠与合同。此种观点认为，购买一定价值商品的行为是一种条件而不是具有强制性的义务负担。

第三种观点认为，有奖销售是双重合同关系，即主要是买卖合同，但当事人之间同时也发生了赠与合同关系。这种观点认为，将有奖销售合同仅看作赠与关系是不妥当的。因为既然是有奖销售，则双方必然要发生一种买卖合同关系，且此种关系是经营者和消费者之间所发生的基本法律关系。经营者设奖的目的在于促销，而消费者获得赠品乃是购买一定商品的结果，可见双方订约目的主要是在于买卖而不是赠与。同时又认为，赠品不是消费者支付一定金钱的代价，而是额外取得，所以当事人之间就赠品而言又存在赠与合同。(注：王利明：《合同法疑难案例研究》，中国人民大学出版社，1997年12月第1版，第47页。)

毫无疑问，在经济法制健全、附赠式有奖销售已完全纳入法制轨道的情况下，或者如同“铁路警察，各管一段”，不论有奖销售活动的经济行为本质，而只是根据其表面的法律关系来适用合同法理论，则第三种观点确实很有道理。从这种观点推理下去，附赠式有奖销售中赠品是赠与合同中的赠与物，而赠与人对赠与物的瑕疵一般不负担保责任。这样一来，当有奖销售中的赠品发生质量问题消费者找上门来时，经营者使可以蒙起“免费赠送”的面纱而逍遥法外了。据统计，因为所谓有奖销售中的赠品发生质量问题得不到解决而向各地消费者权益保护协会投诉的案件逐年递增，而由于上述第三种观点在法律理论和实务上都有很大影响，所以此类投诉案的成功解决率在整个投诉案中的比例反而连年下降，严重损害了消费者的权益。(注：王远：《尴尬维权》，《中国商法》，1999年第3期。)

持第三种观点的学者们在思考方法上至少存在两个不足：第一，法律学科之间严重分立。民法学者们并没有认真注意到附赠式有奖销售在经济法上的困境，对于其法律关系采取想当然的态度，而没有对其本质进行探究，因此对经营者在商业赠与和买卖关系上的“明修栈道，暗渡陈仓”浑然不觉。目前，我国还没有任何法律规范对赠品的种类、形式，特别是价格方面进行规定，这个经济法上的不足和漏洞使得商家有机会在有奖销售上大做文章。第二，法学与其他学科，如经济学等严重割裂。法律学者往往只醉心于法律本身的逻辑推理，而对事实问题的内在本质和规律缺乏研究的兴趣和信心。在附赠式有奖销售中，法律学者忽视了从经济法角度运用价格分析的方法去揭示其“名赠实卖”的真面目，惯用商业伎俩的经营者在“赠与”和“买卖”之间玩弄的概念游戏使他们被“免费赠送”的表面幌子所蒙蔽，身陷毂中而不自知。值得庆幸的是，有的学者已经开始认识到了这个问题。(注：孔祥俊：《反不正当竞争法的适用与完善》，法律出版社，1997年7月第1版，第587页。)

笔者认为，商业赠品亦是买卖合同的一部分，揭开商业赠品“名赠实卖”的面纱，使经营者对商业赠品承担与产品一样的法律责任。这样通过加重经营者责任的方式，一方面可以有效保护消费者权益;另一方面，可以防止经营者借赠送之名销售伪劣商品，从而起到规范附赠式有奖销售活动，维护市场正常竞争秩序的作用。

商业赠品是附赠式有奖销售中经营者在主商品之外所谓“赠送”给消费者的物品。但是，这些物品真是赠送的吗?

“赠与，法律用语。所有人将财物或与财物有关的权利无偿地让与他人所有”。(注：《辞海》，1979年版，第3296页。)赠与具有单务、无偿的特点，其本质在于双方当事人间在经济利益上赠与人纯获不利益，而受赠人纯获利益，这样从价值平衡上考虑，法律规定赠与人对赠与物一般不负瑕疵担保责任。(注：在英美契约中，认为赠与不具有对价，所以调整赠与关系不是用约因理论(consideration)，而是用“允诺禁反言”原则(the doctrine of promissory estoppel)。参见杨桢著：《英美契约法论》，北京大学出版社，1997年5月第1版，第119页。)然而，在商业赠与中，并不是经营者(赠与人)己方利益的真正减少和消费者(受赠人)己方利益的真正增加。

首先，从会计实务操作上而言，目前我国的附赠式有奖销售中，经营者都是将商业赠品的价值计入主商品的经营成本之中，而不是计入经营者销售主商品所得的利润之中。(注：王继军：《附赠式有奖销售的若干法律问题》，《法学研究》，1998年第5期。)这样从一方面说，商业赠品与一般商品的会计入帐没有两样，商业赠与在经济行为上实质上就等同于买卖;从另一方面说，经营者不是从自己营业所得的利润中返还一部分给消费者，而是将赠品的费用摊入一般商品的成本之中，转嫁给消费者，从而侵害消费者的合法权益。一言以蔽之，“羊毛出在羊身上”，经营者通过会计处理的方法已经悄悄地把赠品的价值转移到了主商品之中，最后还是转嫁到消费者的身上。所谓的“免费赠送、让利酬宾”决不是经营者自己掏腰包，而是经营者将消费者实际花钱“买”了的东西以“赠与”的名义给了消费者而已。

其次，即使经营者表面上没有将商业赠品的价值计入主商品的经营成本之中，但我们也不能单独的看待经营者的经营活动。所谓经营性活动，它是指经营者至少在一段时期内连续不断地从事某种同一性质的营利活动，因而是一种职业性营利活动。因为经营者经营行为的经常性、职业性，所以我们看待经营者的行为不能从单个的买卖行为中来分析经营者与消费者之间的价值对等关系，而应从经营者的整个经营活动来分析经营者与群体消费者之间的价值对等关系，从综合分析我们就可以得出结论，羊毛出在羊身上，这对于以赢利为目的的经营者来说是毫不例外的，即使没有将单个的商业赠品的价值计入主商品的经营成本之中，但其最终价格也已计入群体消费者的承担中。比如经营者通过赠送赠品，吸引顾客，达到薄利多销赚取更多利润;还可通过此中商品的赠送，吸引顾客，提升人气，达到销售其他多种商品的目的等等，这都属于经营者经营策略问题，究其实质仍然是有回报的、有偿的买卖行为，不是无偿的民事赠与行为。

再次，从消费者角度而言，消费者获得赠品通常必须先购买一定价值的商品，由于商品之外附有赠品，往往使得商品的价格比没有赠品时为高。而在我国合同法上也完全可以认定其“赠品”的有偿性。由于我国目前法律法规没有对附赠式有奖销售中赠品的种类和价格等关键问题进行规定，从而导致这种名赠实卖的行为大行其道。

最后从附赠式有奖销售活动的经济行为方面分析，商业赠与与一般民事赠与有很大的差别。第一，其行为主体一方是经营者，另一方是消费者。经营者在经济实力上、商品交易信息和经验上有着消费者无法超越的优势;第二，行为目的的营利性。经营者通过附赠行为，诱使消费者放弃与他人的交易而选择与之交易，以扩大自己的商品销售从中营利;第三，行为本身的营业性。在如今建设市场经济体制，形成买方市场的情况下，消费者在选择交易对象时，往往是将赠品价值与商品价值放在一起进行综合考虑，并可能因为赠品而忍受一定的不利益，如本来在住处附近可以买到完全相同的商品，而为了能同时获得赠品而舍近求远地去买商品等，这样，赠品如果是存在质量缺陷而商家又未事前声明，事后又不承担瑕疵担保责任，则完全就是一种订约手段上的虚假利诱行为，这种障眼法导致了消费者因为赠品的存在而不自由地表达自己真实的订约意思。也就是说，在交易过程中，无论是经营者还是消费者都是把赠品和商品放在一起进行价格上的综合考虑，这在经济行为上与买卖两件物品进行讨价还价没有差别。所以，附赠行为作为一种营业手段与其销售行为不容剥离，要求附赠行为中的赠品承担与销售行为中的商品同样的法律责任也是必然的。

由于商业赠品的“名赠实卖”，故商业赠品应与产品一样要保证产品质量、承担产品责任。产品责任包括侵权责任和违约责任两种。二者的界限问题涉及到产品责任的性质是侵权责任还是合同责任。产品侵权责任与产品违约责任的界限在于：产品自身质量问题和产品自身损坏造成财产损失的，是产品违约责任;产品因缺陷而造成人身伤害、造成缺陷产品以外的其他财产损失的，是产品侵权责任。当然，缺陷产品致人身伤害、财产损害的，也有责任竞合问题。(注：王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社，1996年12月第1版，第267页。)

商业赠品损害大体可分为两种情况。

第一，赠品自身质量问题和赠品自身损坏造成财产损失的，适用违约责任。由于商业赠与实质上是经营者与消费者订立的买卖合同的一部分，(注：违约责任中的商业赠品，仅指如前所述的符合一定价格标准，因而实质上属于买卖关系的那部分。)则如果经营者所赠赠品本身有瑕疵，经营者便构成买卖合同的不适当履行，在这种情况下，经营者应就赠品瑕疵承担买卖合同中的违约法律责任。

第二，赠品因缺陷造成人身伤害，造成缺陷赠品以外的其他财产损害的，属于侵权责任。但是，这种侵权责任是一般形态，还是特殊形态，从而可以适用《产品质量法》的有关规定呢?