生产、销售伪劣产品罪未遂形态的正当性及其金额认定思维导图

我国《刑法》第140条规定的生产、销售伪劣产品罪，是以1993年7月2日全国人大常委会通过的《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》(以下简称为《决定》)为基础的。与《决定》相比,刑法典中的本罪除了增加刑罚幅度、增加罚金刑等完善刑罚的措施外,最突出的变化就是将《决定》中的“违法所得数额在2万元以上的,处2年以上7年以下有期徒刑”修改为“销售金额在5万元以上的,处2年以下有期徒刑或者拘役”。即认定犯罪的标准由违法所得数额变为销售金额。根据1995年7月最高人民法院《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》,“违法所得数额”是指生产、销售伪劣产品的获利额;根据《解释》的规定,“销售金额”是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。由此可见,违法所得与销售金额是两个完全不同的概念,后者的范围比前者要广泛得多。[11]之所以将违法所得数额更改为销售金额，有学者认为原因在于，销售金额反映了行为人生产、销售伪劣产品的规模、行为持续时间、危害范围以及行为人的主观恶性，从而具体肯定了犯罪的本质是侵犯合法权益，而非犯罪人的获得利益。[12]我们可以说销售金额小，社会危害性便小，但决不能说违法所得数额小、社会危害性就小。按照“法益侵害说”的观点，犯罪的本质是对法所保护的生活利益的侵害或引起威胁(危险)[13]，行为人自身获利(包括非物质性的)的大小并不影响其行为的犯罪性。可见，以“销售金额”代替“违法所得数额”的确是一个进步。

虽然“销售金额”相对于“违法所得金额”而言是一个进步，但是，以“销售金额”作为生产、销售伪劣产品罪在构成要件行为要件方面的要求，仍存在一些不足之处：

其次，销售金额在司法实践中较难认定。所谓销售金额，是指实际已经销售出去的伪劣产品金额。只要有证据证明行为人销售伪劣产品后所获得的金额这一数字，即可确定销售金额。因此，相比违法所得数额而言，销售金额相对明确、固定，但在司法实践中仍缺乏可操作性。[14]如前所述，在生产阶段，产品销售出去之前，是不可能存在销售数额的。此时，要确定销售金额只能根据产品成本、市场供求状况来估算，得出的数额带有很大的不确定性。在销售阶段，同一种产品的销售数额也可能因时间、地域、对象不同而发生变化，因而也是可变的，实际计算出的结果也会带有不确定性。

再次，以销售金额作为本罪的数额要件会带来理论上的困境。生产、销售伪劣产品罪是选择性罪名，既可概括使用，也可拆开使用。具体罪名有三个：生产伪劣产品罪、销售伪劣产品罪和生产、销售伪劣产品罪。在单纯的生产伪劣产品而未实施或未及实施销售行为的情形下，原则上应认定为生产伪劣产品罪。又由于产品尚未销售出去，尚未有实际的销售数额要素，根据刑法关于本罪罪状的规定，这种行为并未齐备生产伪劣产品罪的全部构成要件，因而只能认定为生产伪劣产品罪的未遂。

如上文所述，刑法第一百四十条将“销售金额五万元以上”作为生产、销售两种行为的共同构成要件这一做法是不够妥当的，因为生产、销售是选择性的行为，只要行为人实施了其中一种行为就构成犯罪，而“销售金额”只存在于销售伪劣产品的情形之中，生产伪劣产品的行为无论如何也不可能导致“销售金额”，因此如果认为生产、销售伪劣产品的行为构成犯罪需要有一个程度的限制，那么，就应该寻找一个对生产、销售这两种行为都适用的标准，将“销售金额”作为生产、销售伪劣产品罪的构成要件，对于打击生产伪劣产品的违法犯罪行为极为不利。有学者为解决这一问题，将“销售金额”作了扩大解释，如何秉松教授认为，“‘销售金额’是指生产、销售伪劣产品的经营额”[15];谢望原教授认为，“‘销售金额’是指实际已经销售出去的产品金额，又包括尚未销售而可能销售出去的产品金额。[16]”还有学者直接提出将“销售金额”改为“经营金额”，该学者认为，所谓“经营金额”对于只生产而没有销售伪劣产品的情况来讲，是指生产者用于生产伪劣产品所投入的总额，对于销售者来讲，是指其用于销售伪劣产品的投入和经营所获得的利润的总和，对于既生产又销售者来讲，是指用于生产、销售伪劣产品的投入与销售所获利的总和。[17]

笔者基本赞同李希慧教授的观点。在现行法律规定框架内，以“经营金额”代替“销售金额”基本上是可取的：首先，以“经营金额”代替“销售金额”可以解决单纯生产伪劣产品行为难以界定“销售金额”的尴尬，使我们对该行为追究刑事责任名正言顺;其次，根据刑法规定，对生产、销售伪劣产品罪要单处或并处罚金，有了“经营金额”，便于对生产、销售伪劣产品罪未遂形态适用罚金刑;再次，与“销售金额”相比，“经营金额”更容易查证。虽然生产、销售伪劣产品的行为人往往没有完整的生产记录和销售帐目，使得销售金额难以查证，但是，其用于生产、销售伪劣产品的投人却容易被查证。这样即使没有办法证明销售金额的多少，也可以从其经营金额的多少来确定行为的严重程度。[18]

但是严格的讲，以“经营金额”作为生产、销售伪劣产品罪的构成要件并非十分科学合理：“经营金额”虽然可以涵盖生产和销售两个过程，然而，生产过程中的“经营金额”与销售过程中的“经营金额”显然不能等同。生产过程中的“经营金额”是一种静止的理想状态，而销售过程中的“经营金额”受各种因素影响不断变化。所以，以“经营金额”代替“销售金额”只是以一个概念涵盖了两种情况，并不能从根本上解决生产行为与销售行为存在差别这一根本事实。将来刑事立法时，如果针对生产伪劣产品罪和销售伪劣产品罪分别规定不同的数额要件，所有关于“销售金额”的争论就烟消云散了。