医疗损害赔偿案件中侵权与违约责任竞合的选择思维导图

由于现代法律均为抽象的规定，并从各种不同的角度调整社会关系，因此时常发生同一事实符合数个法律规范的要件，致使这些规范都可以适用于该事实的现象， 在学说上称之为规范竞合。由于规范竞合的存在，当事人的同一行为可能依不同的规范应承担数个不同的法律责任，即责任竞合。

责任竞合产生 于两种情况：一是不同的法律领域内。医疗损害行为造成了对患者的损害，当事人可依行政法规范、民法规范和刑法规范，分别承担民事责任、行政责任和刑事责 任。二是同一法律领域内。在民事责任领域内，医疗损害造成了对患者的损害，医疗方对患者的损害赔偿既可以依契约法规范也可以依侵权法规范追究医疗方的违约 责任或侵权责任。民事责任竞合典型地表现为违约责任和侵权责任竞合。

违约责任，是指合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符 合约定所应当承担的责任。侵权责任则是加害人侵害他人法定民事权利时依法应承担的民事责任。违约责任与侵权责任的竞合，是指行为人所实施的某一行为，具有 违约行为和侵权行为的双重特征，从而在法律上导致违约责任和侵权责任的同时产生，而且，由于这两种责任的性质和功能不同，不能相互吸收或同时并存，所以行 为人最终只就其所实施的一个行为承担一个民事责任，或承担违约责任，或承担侵权责任。

当医患之间存在医疗契约时，医疗损害行为既因为没有适 当地履行债务而构成债务不履行，也因为侵害了患者的生命权、身体权和健康权而构成了侵权行为。因此，在民法上，当以医疗损害为理由提起损害赔偿请求时，既 可以以侵权为原因，也可以以债务不履行为原因，即在医疗损害赔偿问题上，存在违约责任和侵权责任的竞合。

（一）法条竞合说。该观点认为，违约责任请求权与侵权责任请求权的竞合，实际上是两个法律条文的竞合，而不是行为的竞合，为此否定请求权的竞合。违约责 任与侵权责任，虽属两种责任，但两者在本质上并无不同。侵权行为系违反权利不可侵犯的一般义务，而债务不履行则是违反基于契约而发生的特别义务。因此，法 律关于侵权责任的规定和关于违约责任的规定，就构成普通法与特别法的关系。当同一行为既有侵权责任的规定，也有违约责任的规定，也就是发生两个法律条文的 竞合时，应依照特别法优先于普通法的适用原则，仅适用于违约责任的规定，而不是适用于侵权责任的规定。因此，当事人只有一个请求权，即违约责任请求权，而 不发生请求权的竞合。该学说是承认违约责任规定，而排斥侵权责任的规定。由于该学说不能完全解决当事人的权利要求，大多数学者不持赞同观点，需在司法界加 以规范来解决这一问题。

（二）请求权竞合说。此观点认为，违约责任和侵权责任是民法上两个独立的责任制度。某一个行为事实既符合违约责 任的构成要件，又符合侵权责任的构成要件，同时发生两个独立的请求权，当事人可以合并或选择其一行使，或同时起诉或择一起诉。前一诉讼判决对后一诉讼不产 生影响，但以同一给付行为内容的两个请求权，法律不予支持。因此不得主张双重给付，其中一个请求权获得满足，另一个请求权将随之消灭。该学说是从强调对债 权人的保护出发，认为一种行为符合两种责任构成要件时，应成立两项独立的请求权，这对债权人十分有利，但又忽视了债务人的利益。根据自由竞合说，因两个请 求权可独立并存，且可以转让，该转让既可以是转让给同一个主体，也可以转让给不同的主体，还可以只转让其中的一个请求权，这样就使有请求权的不同主体可以 向不同的法院起诉，造成多个诉讼的产生。尤其是债务人要面临多次应诉和判决，使其承担双重责任，这样一来对债务人是极不公平的。该学说从某种程度上讲是违 背了法律目的。

（三）请求权规范竞合说。此学说是德国学者拉伦兹所倡导，认为侵权行为与违约行为，违反的是同一个义务。为此，当同一事实既 符合违约行为要件，又符合侵权行为的要件时，仅发生一个请求权，而不是两个分别独立的请求权，虽有两个请求权基础，但当事人只能行使一个请求权，即一次履 行，起诉或让与。

合同法第122条：“因当事人一方的违约行为，侵 害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”这一规定，从立法上暗示了我国承认违约责任 与侵权责任的竞合，并赋予当事人选择起诉诉由的权利。医疗损害赔偿案件中违约责任与侵权责任的竞合，体现着当事人对竞合的责任应作出选择，然而因这两种责 任在构成要件、举证责任、赔偿范围、诉讼时效、责任形式以及对第三人的责任诉讼管辖等诸方面均不相同，为此责任的选择异常重要。责任的选择不同会导致不同 的法律后果，严重影响对受害人利益的保护和对不法行为人的制裁，是关系到设置责任竞合制度目的能否实现的大问题。笔者认为，在医疗赔偿纠纷中，在责任选择 上应坚持以下原则：

（二）司法确认一次选择的原则。在医疗损害赔偿案件中，当患者基于某行为而产生的两个请求权，在其中任何一个请求权未能实现时（败诉的可能），多数人认 为当事人仍可基于另一请求权提起诉讼。笔者不同意此观点。有诸多不妥之处：一是造成同一案件重复审理，人为地扩大了诉讼成本，损害了诉讼当事人的合法权 益；二是法院就查清的事实先后作出不同的评断。法院作出的结果，不仅失去了法律严重性，损害了法院的声誉，也易产生案件重复处理不合法之嫌，并容易使对方 当事人产生司法不公的心理；三是不利于增强起诉方的诉讼责任心。因该种观点实质上给了当事人两次诉讼机会，使当事人产生诉讼成败无所谓思想，极易助长当事 人诉讼责任心不强而胡乱选择，这无益于当事人恰当地认真选择请求权，维护自身合法权益。并从某种意义上，还说明该种观点极易使法律规定责任竞合制度实际上 落空。基于此，笔者认为，从法律上肯定当事人选择权确认一次制度，不管当事人对某被侵害的权利所实施的任何一种请求权满意与否，另一请求权归于消灭。

在医疗损害赔偿问题上，存在违约责任和侵权责任的竞合，即当以医疗损害理由提起损害赔偿请求时，既可以提起侵权之诉，也可提起违约之诉。在具体的医疗损 害赔偿案件中，是选择侵权之诉处理还是选择违约之诉处理，我国司法界均有不同的观点：一是主张按侵权之诉处理。此观点认为，医疗卫生事业属于社会福利事 业，医务人员的职责职权建立在法律或有关规章的基础上，而不是当事人约定的结果，医务人员的责任也不得约定免除，所以医疗单位与患者之间并不存在合同关 系，医务人员过失造成患者的损害，应视为侵权行为，负侵权损害赔偿责任；二是主张按违约之诉处理。此观点认为，患者到医院挂号求治，医院接诊，表示同意为 其提供医疗服务，医患双方意思表示一致而达成医疗服务合同关系。如果医院没有提供与医疗科技水平相应的医疗服务，造成对患者的损害，当属违约行为，应负违 约损害赔偿责任。并且有些医疗服务的性质决定了当事人的约定为医疗服务的前提和服务的主要内容，如医学整容的部位和要求主要取决于约定。笔者赞同按侵权之 诉处理（除医学整容赔偿纠纷外）其理由是：

[1]《中华人民共和国合同法》 第一百二十二条

[2]《医疗事故处理条例》 第五十条