著作权中的人身权与财产权一定要截然分开？思维导图

"著作性人身权说"和"人身性著作权说"的对峙，实质反映的是各方对著作权立法认识上的严重分歧。重新解读著作权立法，审视其存在状态，势在必行。

从立法的文本进行考察，"著作人身权"显然不是一个严格的立法概念。因为无论是现行著作权法，还是根据著作权法颁布的实施条例，通篇都未出现"著作人身权"的字样。退一步，同时提到"著作"和"人身权"的，也只有著作权法第十条第一款，即"著作权包括下列人身权和财产权…"据此来看，"著作人身权"似乎就是"著作权中的人身权"，或者说是一种著作性人身权。不过，站在整个著作权立法的高度，这种论断的科学性却有待商榷。

著作权法第十条第二款和第三款规定，第一款中的第五至第十七项权利，也就是我们常说的著作财产权，可以被许可、全部或部分转让给他人。余下的发表权、署名权、修改权和保护作品完整权，也就是我们常说的著作人身权，是否能够许可和转让，著作权法未置可否。按照一般的理解，著作权法属于私法，凡是法律未禁止的，就是允许的。著作权法既然没有明文禁止著作人身权的许可和转让，就存在合法实现的可能性，至少也是留有回旋余地的。

著作权法第十一条第一款规定："著作权属于作者，本法另有规定的除外。"该款规定也为其他主体通过转让等方式取得著作人身权保留了余地，我们关于著作人身权可转让性的推论在此得到了初步的印证。

著作权法第十七条规定："受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定的或者没有订立合同的，著作权属于受托人。"根据该条，著作人身权由于属于著作权，其权利可以通过约定将其归属于委托人。著作权法在该条中虽然没有明确使用"转让"一词，但通过合同约定改变权利归属，无论从过程还是后果上看，都难以否认它是一种典型的转让行为。换句话说，著作人身权的转让，在委托创作中是合法和可行的。著作权法第十条第二款和第三款对于著作人身权可转让性的回避态度，在这里得到了解释;著作权法第十一条第一款的"著作权属于作者，本法另有规定的除外"，也在此处得到了兑现。著作权法第十七条关于委托创作的规定，一方面确证了著作人身权可转让性的判断，另一方面也说明著作权法第十条第一款关于"著作权包括人身权"的表述是不够妥当的。因为如果我们承认不可转让是人身权的本质性规定，可以转让的著作人身权就很难完全融入人身权体系，这是"著作性人身权说"无法摆脱的理论困境。

颁布时间稍晚、效力等级较低的《计算机软件保护条例》(以下简称条例)，则为我们讨论著作人身权立法提供了更好的参考。与著作权法第十条第一款一样，该条例第八条第一款也属于对各种著作权的列举性规定。不同的是，著作权法将其冠以"人身权和财产权"的称谓，《条例》则只是统称为"各项权利"。在此基础上，《条例》第二款和第三款还明确了发表权、署名权和修改权等著作人身权的可转让性，从而与著作权法第十条第二款和第三款的回避态度形成了明显的反差。应该承认，《条例》相对于著作权法有其存在的合理性。

结合《条例》和著作权法关于著作人身权的规定，我们可以发现：不将发表权、署名权、修改权和保护作品完整权等定性为"人身权"，并不妨碍立法对著作人身权规范目标的实现;相反，将著作人身权定性为人身权，却不仅无助于立法意图的正确表达，而且会产生不必要的效力冲突和矛盾，造成立法的歧义和理论纷争。也就是说，"著作性人身权说"只是在形式上契合了著作权法的个别条文，而"人身性著作权说"则是在整体解读与审视著作权法的过程中，探求著作人身权的内在意蕴。

应该看到，著作权法在经过修订之后，还出现第十条第一款"著作权包括下列人身权和财产权"这样的误导性规定，绝不仅仅是简单的立法偏差，而是有着深刻的内在原因。

很长一段时间里，我国民法研究谈权利必言其定性，谈定性必言人身权和财产权的归类。人身权和财产权的两分法，逐渐演变为固定的研究套路，成为权利研究中的一种思维定式，以至于到了不分类就无法研究权利的地步。在这种氛围中，作为"大民法"组成部分的著作权法，沿袭划分人身权和财产权的做法，当然也就是情理之中的事了。问题在于，这种两分法是否真的不可或缺，是否真的需要贯彻到包括著作人身权在内的所有私法领域?

不可否认，人身权和财产权的两分法，揭示了两类权利的不同内涵与特质，增进了我们对权利存在规律的认识，并为某些实践问题提供了思路。但是，任何分类都不是万能的，每一种分类方法都有其发挥作用的限度，有其自身的局限性。正如法学家哈特所指出的，"我们分类的严格性会与我们制定或维护规则的目的对立"。人身权和财产权的两分法同样如此。既然它是适应传统民法的研究需要而产生的，就决定了其有效的作用范围也应主要是传统民法中的各种权利。对于其他权利，能够继续利用这种两分法进行分析，固然是好事，一味地简单套用则大可不必，甚至可能有害。原因在于，许多新兴的民法部门法，无论产生背景还是作用方式，都与传统民法存在很大的不同。

机械地将人身权和财产权两分法贯彻于所有民法领域，简单地进行一刀切或者对号入座，不仅无法还原权利的实质，相反还会使问题人为复杂化，造成"剪不断，理还乱"的尴尬局面。分类失败最为典型的事例就是继承权。继承权属于传统民法中的权利，但它兼有人身和财产的因素，到底将其划入人身权还是财产权，理论界直至现在也没能完全搞清楚。较为突出的例子还有股权。股权在公司法中不可谓不重要，但对于其究竟属于人身权还是财产权，同样未有令人信服的结论。许多新兴权利在分类上所遭遇的困难就更不必说了。

冷眼观之，人身权和财产权归类这种非此即彼的讨论，常常都是"横看成岭侧成峰"，各有各的理，很难分出高低上下。对于实践问题的解决，并无太大的指导意义，有时甚至可能有害。或许，在著作权领域，人身权和财产权的分类，只是一个可供参考的"范本"。

其实，著作人身权不过是发表权、署名权、修改权和保护作品完整权几种权利的总称而已。作为一个权利群，它既有浓重的人身色彩，也有鲜明的财产品格。将其定性为人身权或是财产权，都有各自不容置疑的合理性，但又都难以完全令人信服。著作权法将其定性为人身权，除了掀起学理的热烈讨论外，对于著作人身权的转让和其他法律实践，并没有产生什么实质性的积极影响。

人身权和财产权的分类在著作人身权问题难以奏效，根本原因在于研究方法和研究对象的不适应。划分人身权和财产权，归根结底属于传统民法的研究套路。著作权法虽然在广义上属于民法的范畴，但涉及到一些具体问题时，知识产权法的特性更为突出。因而，不只是人身权和财产权的分类，许多传统民法概念和理论，到了著作权法领域，都难以有效发挥其作用。著作权法等知识产权法的专业化和独立化，需要的是具体、实证的分析方法，人身权和财产权分类等抽象的分析工具已经越来越不能适应理论和实践的要求，这是传统民法学者不得不面对的现实。正是在这一点上，"人身性著作权说"有其不可否认的优势。它摆脱了人身权和财产权两分法的羁绊，转而立足于著作权这一权利形式，具体分析其权利结构，领悟其权利实质，更加符合著作权法的内在规律。(江苏常州市中级人民法院·李浩吉林大学·毕荣建)

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