论媒体的不作为侵权行为思维导图

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[关键词] 媒体不作为侵权行为更正道歉答辩核实著作权媒体消费者

[中图分类号] G210 [文献标识号] A

两个主题词的界说

媒体可以从广义和狭义两个角度来理解。广义上的媒体返指人类交流、传播信息的工具，包括烽火、击鼓、碑刻、舞蹈、报刊、书籍、广播、电视、网络、电信等；狭义上的媒体主要是人类用来传播新闻信息的手段，其外延可以参照1998年《关于换发全国统一记者证的通知》中列举的范围，包括报纸、新闻性杂志、通讯社、广播、电视、网络和新闻性电影。 [1] 媒体不同于媒介，媒介是使双方（人或事物）发生关系的人或物，如蚊子是传染疾病的媒介。 [2] 媒介的外延大于媒体，新闻媒介实际上就是狭义上的媒体。在本文，媒体取其狭义，即新闻媒体。

侵权行为（tort）是侵权行为法中一个最重要的概念，也是各国媒体法的一个重要概念，目前没有一个统一的、为人们普遍接受的定义。综观大陆法系和英美法系学者的定义，大致可以分为四类：一是“过错说”，强调侵权行为是一种过错行为，如英国学者约翰·福莱明认为侵权行为是一种过错，而不是违反合同，美国学者莫里斯认为侵权行为就是私法上的过错；二是“违反法定义务说”，确认侵权行为是违反法定义务的行为，如英国学者温菲尔德认为侵权行为的责任系由违反法律事先规定的义务引起；三是“责任说”，认为侵权行为就是应负损害赔偿责任的行为，如法国学者认为侵权行为就是一种损害赔偿的责任；四是“致人伤害说”，认为侵权行为就是加损害于他人权利的行为，如我国台湾学者刘清波先生认为侵权行为者，因故意或过失侵害他人权利，应负损害赔偿责任之谓也。侵权行为这个概念在我国也有不同的定义，如《中国大百科全书·法学卷》：“指因作为或不作为侵害他人财产或人身权利的行为”[3] 。笔者最认可的是“违反义务说”，即侵权行为是违反法定义务的行为。

侵权行为的客体是公民或法人的人身权与财产权，侵权行为的表现形式有作为与不作为两种。作为的侵权行为是行为人违反自己应当承担的法定的不作为义务，通过行为人的积极作为，损害他人的财产权或人身权。不作为的侵权行为是行为人违反对他人负有的某种法定的作为义务，以未实施或未正确实施义务所要求的行为而致他人损害，是消极的侵权行为，是行为人应当做而没做或未正确做并因此造成了受害人损害的侵权行为。[5]

大陆法系中，侵权行为有一般侵权行为与特殊侵权行为之分。媒体侵权行为（medium tort）作为一种特殊侵权行为，指报纸、杂志、通讯社、广播、电视、新闻性电影和网络在刊播新闻或广告时因作为或不作为侵害公民或法人的人格权、著作权，媒体消费者的合法权益的行为。媒体侵权行为也有两种形式，即作为的侵权行为与不作为的侵权行为。对于媒体的作为侵权行为，学界已有充分的论述；而媒体的不作为侵权行为，尚未引起学界与业界的重视，因此本文只论述媒体的不作为侵权行为。媒体的不作为侵权行为是媒体因为未履行或未以合理的质量和方式履行法定义务而侵害他人人格权、著作权和媒体消费者的合法权益的行为。一般地，媒体的不作为侵权行为主要有：未履行或未正确履行更正、道歉与答辩的义务，未履行或未正确履行核实义务，因不作为而侵害他人著作权，因不作为而侵害媒体消费者的合法权益。

未履行或未正确履行更正、道歉与答辩义务而侵害他人人格权

新闻是“新近发生的事实的报道”，新闻的生命力在于内容的真实、新鲜与报道速度的快捷。世间万物是在变化中发展的；换言之，变动是万物的常态。这给媒体提供了大量的报道对象，也迫使媒体以最快的速度报道这些变动。因此，新闻实践中，失实甚至完全错误的报道在所难免，这就要求媒体及时更正自己的错误、道歉并给相对人提供答辩的机会。

我国早在1914年就规定，“报纸登载错误，经本人或关系人开具姓名住址事由，请求更正或将更正辩明书请求登载者，应于次回或第三回发行之报纸照登。”1984年中宣部转发的《新闻真实性座谈会纪要》规定，“凡属失实报道一定要更正。新闻社错了，新闻社更正；报纸错了，报纸更正。对于重大失实报道必须查清责任。” [9] 1997年修订的《中国新闻工作者职业道德准则》第4条规定，“工作要认真负责，避免报道失实。如有失实，应主动承担责任，及时更正。” [10] 1998年出台的《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》则从反面论证了这个问题，“新闻单位根据国家机关依职权制作的公开的文书和实施的公开的职权行为所作的报道，其报道客观准确的，不应当认定为侵害他人名誉权；其报道失实，或者前述文书和职权行为已经公开纠正而拒绝更正报道，致使他人名誉权受到损害的，应当认定为侵害他人名誉权。” [11] 我国《出版管理条例》第27条规定，“出版物的内容不真实或不公正，致使公民、法人或其他组织的合法权益受到侵害的，其出版单位应当公开更正，消除影响，并依法承担民事责任”。

答辩是新闻报道和其他作品的相对人对于涉及自己的内容提出的公开说明或异议。对不利于某人的指责必须给他有申述意见的机会，这是现代社会公正原则的一个重要体现。允许新闻和其他作品的相对人答辩，在我国是一项传统。1950年中共中央在《关于在报刊上开展批评和自我批评的决定》中规定，“如有部分失实，被批评者立即在同一报纸刊物上作出实事求是的更正，而接受批评的正确部分，”1988年中办转发的《新闻改革座谈会纪要》规定，“被批评者有不同意见可以反批评，反批评也应发表，反批评者同样要负责，”这里的“更正”、“反批评”就是答辩。[12] 1999年制定的《报刊刊载虚假、失实报道处理办法》规定，“报纸、期刊刊载虚假、失实报道和纪实作品，致使公民、法人或其他组织的合法权益受到损害的，当事人有权要求更正或答辩，有关出版单位应当在其出版的报纸、期刊上予以发表；拒绝发表的，当事人可以向人民法院提起诉讼。” [13]

上述规定使更正、道歉与答辩成为发表侵权作品的媒体的一项法定义务，不履行或不正确履行这些义务就构成不作为行为，若因此侵害他人的权利，则应承担法律责任。[16]

更正是媒体对刊播的新闻或广告的不准确乃至完全错误的内容在原载媒体上以适当的版面、时段所做的改正。更正是对媒体侵权的相对人承担民事责任的一种方式，具有《民法通则》规定的停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等性质。更正必须是书面的。一般情况下，更正必须在侵权媒体的相同位置和时段以与侵权作品等量的版面、时间刊播。更正有两种形式，即主动更正与被动更正。主动更正是媒体及其记者在发现已发表作品的错误后或经侵权作品的受害人请求主动发表的对错误的承认；被动更正则是在侵权作品的受害人提起诉讼经法院审判后，由法院判决侵权媒体必须发表的更正。

道歉是媒体因为发表不准确的甚至完全错误的新闻或广告而侵害相对人权利的行为主动承担责任的一种意思表示。道歉是侵权人承担民事责任的题中应有之义。道歉可以是书面的，也可以是口头的，一般就在侵权人的更正声明中含有道歉的内容。

例如，1999年9月15日出版的第95期《三联生活周刊》刊登了一篇题为《华人与狗不得入内？》的文章，文章中指责国家图书馆在门口竖立了一块写有“中学生、无单位者和宠物不得入内”的牌子，而实际上国家图书馆根本没有竖立这样的牌子，因此这篇文章对国家图书馆构成了侵权行为。于是，1999年12月15日出版的第101期《三联生活周刊》以“来函照登”的形式发表了更正：“我刊第17期《读者来信》刊登了《华人与狗不得入内？》一文与事实不符，对国家图书馆名誉构成了不良影响。在此我们对国家图书馆表示诚挚的歉意。”[17]

答辩是无偿的，可以采取发表侵权作品相对人的文章、谈话或接受记者采访的形式。

不履行或不合理履行核实义务而侵害他人人格权或财产权

1983年新中国成立后发生的第一起新闻侵权诉讼案中，《民主与法制》杂志的记者沈涯夫、牟春霖不顾狄振智是精神病患者，杜融生活作风正派等客观事实，合作撰写了《二十年“疯女”之谜》歪曲真相，严重侵害了杜融的名誉权。本案中《民主与法制》杂志社作为刊登侵权作品的媒体，未履行调查核实的义务。从法理上看，本案中被告的不法行为与《民主与法制》的不作为构成一种合力，共同侵害了原告的名誉权。尽管原告未将《民主与法制》列为共同被告，但是这并非说明《民主与法制》无侵权责任。 1988年最高人民法院下达的法（民）复11号《关于侵害名誉权案件有关报刊社应否列为被告和如何适用管辖问题的批复》中规定，“报刊社对要发表的稿件，应负责审查核实。发表后侵害了公民的名誉权，作者和报刊社都有责任，可将报刊社和作者列为共同被告。”按照这个规定，除非有充分的抗辩理由，新闻单位所发表的稿件如果发生差错，就可以推定新闻单位没有尽到审查核实的责任而被认为具有主观上的过错。如果认定侵权成立，新闻单位和作者一般应当被列为共同被告。[20]

例如，1988年9月28日凌晨，王某给《新民晚报》值班室打电话称：市出租汽车公司“0054”号车驾驶员许肇元因为敲竹杠不成将其抛弃在西郊。当天，《新民晚报》在“值班室记事”栏目中披露此事，致使许被单位责令停职，名誉及经济收入均受到损害。许为此向法院提起诉讼。经法院审理，认定王某编造事实造成新闻失实，赔偿原告损失441.30元，并当庭训诫。[21]

本案中，对于许某的名誉权受损和财产损失，刊登失实新闻的《新闻晚报》也有不可推卸的责任。作为媒体，《新民晚报》有核实消息真实与否的法定义务而且有这个可能性，只要打电话给许某或公司核实一下就可避免侵权行为的发生，理应承担相应的法律责任。

例如，1995年重庆《电脑报》刊载“西安森特电脑公司优惠邮购电脑”广告，许多消费者按照广告地址汇款邮购电脑，但是杳无音讯。经查，发现广告中的公司地址是一居民住户。据房东称，两个月前，曾有两个河北人租住，门上挂过森特公司招聘启事，后退房，不知去向。本案中，《电脑报》由于未履行核实广告主的证明文件等相关资料而使众多消费者的财产受损，与两名骗子一起成为共同被告。工商部门根据《广告法》第三十八条对《电脑报》作出处罚：一、没收非法所得的广告费1080元；二、罚款2160元；三、由该报社赔偿所有受害者的经济损失。 [24]（注：本案中因为另一被告即两名骗子不知去向，故由《电脑报》先行承担全部赔偿责任，《电脑报》可以向另一被告追偿）

媒体还有义务将新闻与广告分开，从某种角度看这也是一种核实。《广告法》第13条规定，“广告应当具有可识别性，能够使消费者辩明其为广告。大众传播媒介不得以新闻报道形式发布广告。通过大众传播媒介发布的广告应当有广告标记，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解。”

因不作为而侵害他人著作权

著作权即版权，是作者或者其他著作权人依法对文学、艺术和科学作品所享有的各项专有权利的总称。著作权包括著作人身权和著作财产权。著作人身权包含发表权、署名权、修改权、保护作品完整权和收回权。著作财产权包含复制权、表演权、广播权、展览权、发行权、改编权、翻译权、摄制权、汇编权、出租权、信息网络传播权、放映权。[25]

例如，1996年11月“穆青新闻作品研讨会”在北京举行。吴冷西在会上披露了二十年前穆青向毛主席告江青的一段往事。不久某报以“独家报道”为引题，发表了该报记者Y的报道《吴冷西新近首次披露穆青向毛泽东告江青始末》，该文有重大失实。吴的讲话已在《中国记者》1996年11期上发表。1997年1月21日，《新闻出版报》以《一篇严重失实的报道》为题报道了吴冷西的五点意见，吴声明自己没有接受Y的采访，更没有向他独家披露穆青状告江青的经过。[26]

本案中，该报在发表吴冷西的讲话前未取得著作权人吴冷西的同意；发表时，该报又未经吴冷西的许可，改动了吴的讲话，破坏了作品的完整性。因此，该报及其记者的不作为行为侵害了著作权人吴冷西的发表权和保护作品完整权。

媒体在转载作品时，有注明被转载媒体的名称和原作者的姓名的义务，否则会构成侵权行为。

本案中，转载前，该周刊未征求著作权人的许可；转载后，该周刊未注明文章出处、未署作者名、未支付稿酬，这些不作为行为侵害了8篇文章作者的发表权、署名权和取得报酬权，理应承担侵权责任。

因不作为而侵害媒体消费者的合法权益

从某种角度看，媒体受众也是媒体的消费者。他们消费的是两种产品，①无形产品即媒体的内容；②有形产品即内容的载体，包括报刊的纸张、印刷、包装和字体、字号，电子媒体的图象和传输质量。消费者在购买报纸、杂志和支付有线电视收视费后，就与这些媒体之间构成了一种民法上的合同关系，双方法律地位平等，媒体与消费者之间的权利义务受到《合同法》、《消费者权益保护法》和其他民事法律的约束。消费者有依法交纳合理的费用、以合法手段获取媒体资源的义务，也享有《合同法》、《消费者权益保护法》赋予的权利；媒体有依法收取费用的权利，也有认真履行《合同法》、《消费者权益保护法》和《价格法》等法律规定的义务。媒体不但要保证其内容无损于媒体消费者的合法权益，也有义务确保其有形产品符合既定的行业质量标准。否则，若因此而侵害媒体消费者的合法权益，必须承担相应的法律责任。

报刊的字体、字号大小、印刷质量、纸张质量和包装质量方面都必须符合国家规定的行业标准。早在1955年文化部就下发了《关于书籍、杂志使用字体的原则规定》，对出版物的用字大小提出了基本的规范。1995年新闻署发布的《报纸质量管理标准（试行）》和《报纸质量管理标准实施细则（试行）》对报纸的内容、信息量、编校质量和印刷质量都设置了详细的标准。如《报纸质量管理标准（试行）》第6条规定，“报纸的印刷制作要求清晰，无缺笔断划和模糊不清的现象，”《报纸质量管理标准实施细则（试行）》第3条规定，“报纸印刷质量要求字体清晰、墨色均匀、套色准确、无缺笔断划、模糊不清的现象。”2001年国务院发布的《出版管理条例》第29条规定，“出版物的规格、开本、版式、装帧、校对等必须符合国家标准和规范要求，保证出版物的质量。”

例一，1999年5月20日，武汉教师周尚万买了一份第1016期《某某时报》，该报右上角标明“48版，仅售1元”字样，但是第1016期却只有44版。周尚万认为报社的行为侵害了他作为一个消费者的合法权益，遂提起诉讼。武汉市洪山区法院受理了此案。法院审理后认为，第1016期《某某时报》比其宣传的少了4个版面，违背了民事活动中应该遵守的诚实守信的原则，侵害了消费者的合法权益。法院宣判：原告胜诉；被告赔偿原告2元钱，并支付原告交通费、打印费和律师费等569.5元。被告不服，向武汉市中级人民法院提出上诉，市中院维持原判。[28]

例二，新乡市干部贾广恩是新乡市有线电视的用户，他发现新乡有线电视台在转播中央电视台等的节目时，不仅经常任意中断节目切换到本台广告，还频繁地在电视画面上任意播出商业性字幕广告，严重地干扰了这些节目的完整性。他多次向电视台反映，但是对方均置之不理。1997年10月，贾广恩开始拒交视听费以示抵制，结果被有线电视台切断了节目信号。1998年11月，该市广播电视局责令有线电视台恢复贾广恩的有线电视信号。贾广恩认为，他已被剥夺看电视的权利达一年之久，且此后该台有叠加字幕现象发生，遂于1999年1月诉诸法院，要求新乡有线电视台停止侵害，公开道歉并赔偿损失。

一审法院认为，原告贾广恩诉被告新乡市有线电视台插播广告和流动字幕的行为，不构成法律关系。尽管如此，有线电视台与用户之间是一种合同服务关系，应受《消费者权益保护法》的调整。《消法》第22条规定，被告在向消费者提供服务时应该保证服务质量，保证被转播节目的完整性，并承担瑕疵。该市有线电视台的插播广告行为，使播放的节目存在质量瑕疵，显然没有完全履行合同义务，同时违反了《消法》第10条赋予消费者的公平交易权，属于一种未履行法定义务的不作为侵权行为。[29]

例三，1999年6月28日起，西安有线电视台在每晚8∶05播出《还珠格格》（续集）时，经常中断节目以插播商业广告和性病广告，其中第14期时间约70分钟，插播广告达70条约27分钟，内有性病广告1条。西安有线电视用户王某因此将西安电视台诉至法院。经审理，西安有线电视台的侵权行为成立，判决向原告道歉3次，并赔偿700元。[30]

注释：

[1] 魏永征. 新闻传播法教程. 北京：中国人民大学出版社，2002 . 183

[2] 现代汉语词典（修订本），商务印书馆，1997，862

[3] 杨立新. 侵权法论（第二版）. 北京：人民法院出版社， 2004. 9-11

[4] 卓泽渊 .法理学（第四版）. 北京：法律出版社，2004 .83-85

[5] 杨立新. 侵权行为法案例教程 . 北京：知识产权出版社，2003 .3

[6] 宋克明 .美英新闻法制与管理.北京：中国民主法制出版社，1998 . 130

[7] [英]Sallie Spilsbury Media Law (中文版) 周文译 .武汉大学出版社，2004. 127

[8] 梁宁范春燕. 媒介法教学参考资料北京：清华大学出版社，2004 . 155

[9] 王利明杨立新 .人格权与新闻侵权北京：中国方正出版社，2000. 585-586

[10] 宋小卫. 媒介消费的法律保障. 北京：中国广播电视出版社，2004. 236

[11] 梁宁范春燕. .媒介法教学参考资料. 北京：清华大学出版社，2004. 131