完善离婚损害赔偿制度之探讨思维导图

(一) 精神抚慰功能及其运用。离婚损害赔偿中的精神损害赔偿，具有抚慰受害方，减轻其痛苦的作用。虽然人的精神是难以用财产补偿的，但财产毕竟还是有价值的，在一定程度上可以满足人的需要。由侵权人赔偿受害人的精神损害，是对受害人感情和精神损害的一种安慰，有助于使受害人从怨愤、痛苦等不良情绪中重新振作起来，恢复身心健康。

(二)制裁和预防违法行为功能及运用。这种制裁不仅是对侵权人的惩罚，而且对他人也起到警示和预防作用，使行为人能够预见自己的过错行为将产生的损害后果，以减少这类侵权行为的发生，从而维护婚姻家庭的稳定。此外，离婚损害赔偿制度的实施将会使离婚成本有所提高，法律以此警示世人应慎重对待婚姻。

(一)适用的程序范围问题。婚姻法在法律责任中规定离婚损害赔偿问题，对其适用范围，即是适用于诉讼离婚，还是协议离婚，或者二者均可以适用，未予以说明。笔者认为，应明确离婚损害赔偿请求权是一项实体权利，既然法律明确规定离婚损害赔偿是上述法定过错行为导致离婚而应该承担的法律责任，那么，这种法律责任的承担不应受婚姻关系解除方式的影响，也就是说，离婚损害赔偿既适用于诉讼离婚，又适用于协议离婚。在协议离婚中，无过错方提出损害赔偿请求权的，男女双方应该就离婚损害赔偿与财产分割、子女抚养一并达成协议，不能达成协议的、无过错方又坚持自己权利的，应当通过诉讼离婚机制解决。

(二)无过错方行使损害赔偿请求权的期限问题。婚姻法虽然规定了无过错方请求损害赔偿的权利，但该法未对此权利行使的期限做出规定。有人认为可以在离婚后任何时候提出，有人认为必须在离婚诉讼同时提出。《解释》第三十条首先明确了法院在受理离婚案件时，负有将《婚姻法》第四十六条规定的当事人有关权利义务书面告知当事人的义务。其次《解释》分三种不同情况，对离婚索赔的期限予以了规定：(1)对于符合婚姻法第四十六条规定的重婚、有配偶者与他人同居，实施家庭暴力的，虐待、遗弃家庭成员情形的无过错方作为原告，基于该条向法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼案件同时提出;(2)对于符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后1年内单独提起诉讼;(3)对于无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告基于婚姻法第四十六条的规定，提出损害赔偿请求，二审期间提出的，法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在1年内另行起诉。

(三)离婚损害赔偿的范围问题。婚姻法第四十六条列举了四种情况可以请求赔偿。但现实生活中，情况是复杂的，四种过错似乎不足以涵盖所有对婚姻当事人造成严重伤害的行为，比如"不以夫妻名义但形成婚外同居关系"，应该包括哪些情况呢，显然包括姘居。通奸算不算已形成婚外同居关系呢?笔者认为，有配偶的一方与婚外第三人通奸时间较长，通奸行为情节严重的，或通奸生育子女的，对另一方配偶所造成的精神损害可能不亚于"有配偶与他人同居"。因此离婚损害赔偿的侵权行为范围应该适当扩大。

(四)离婚损害赔偿之诉的主体问题，按照婚姻法第四十六条规定，损害赔偿的请求人显然是针对夫妻双方而言的，但第四十六条第(三)(四)两项，即实施家庭暴力和虐待遗弃家庭成员的受害人无过错方，并不限于夫和妻，有时还涉及子女。在实践中，有父亲既有外遇又施暴于妻子、子女，笔者认为，可允许第四十六条规定的违法行为的家庭受害者单独提起侵害损害赔偿诉讼。