离婚财产分割及过错赔偿问题探析思维导图

新《婚姻法》实行以夫妻共同财产制为主，夫妻特有财产制和夫妻约定财产制为补充的夫妻财产制度;该制度因其具有财产内容亦由《民法》调整，当两者规定不一致时因《立法法》规定的法的效力相同而产生无法调和的冲突，导致实践中两难的选择。

一)夫妻共有财产权能的实现同《民法》共有财产处分原则的的冲突。

共同共有是财产法律关系的一种，是指各共有人对同一项财产的全部不分份额地，平等地享有所有权，只要共同共有关系存在，各共有人就不能划分自己对财产的份额，只有在共同共有关系消灭，进行分割时，才能确定各个共有人应得的份额。《婚姻法》第十七条夫妻对共同所有的财产有平等的处理权之规定与此相冲突。当夫或妻一方以平等的处理权为依据独立行使共有财产权益时则符合《婚姻法》却违反《民法》关于共有财产权能实现的规定;而当夫或妻一方以《民法》关于共有财产权能实现的合意要求对另一方独立与民事相对人发生民事行为的权利义务予以否定时又不利于民事交易的安全，不能更好地保护民事相对人的合法权益。导致民事交易的不可预测性。引发社会信任危机。

《解释》(一)第十七条意图对此问题予以解决，属料越描越黑。其一，该解释规定夫妻对共有财产在日常生活需要而发生时任何一方均有权决定和在非常日常生活需要而友生时则须合意决定不符合《民法》共同某有财产处分原则的要求。其二，“日常生活需要”这一用语的模糊性。导致实践中无从把握，几无操作之可能。

夫妻共有财产制与《民法》共同共有原则的冲突使夫或妻一方亦可恶意以平等处理权为借口利用“日常生活需要”的模糊性不当处分应属夫妻共同共有的财产，损害另一方的财产权益，不利于构筑稳固的婚姻家庭财产关系和婚姻关系。

二)夫妻持有财产没有包含夫或妻一方在各类竞赛中所获得的奖牌奖金财产所有权。

“军功章，有你的一半也有我的一半”这是一句流行全国的经典歌词。用法律的词语解释就是，夫或妻一方在夫妻关系存续期间参加各类竞赛比赛等所获得的奖牌奖金属于夫妻共同共有财产。《婚姻法》第十八条规定的五种特有财产中没有对此作出规定。实践中对夫或妻一方在各类竞赛比赛中获得的奖牌、奖金，有共同的有所有和特定所有两种看法，共同所有说认为，该奖牌、奖金无论应其身的财产价值，还是荣誉价值，都不是夫或妻个人行为所能获得的，它与另一方在家庭中的奉献和支持是分不开的。各类竞赛中获得的奖牌奖金具有双重属性。二方面具有人身性，另一方面具有财产性，具人身属性决定荣誉归属本人，而其作为物质财富则理所当然地归于双方在夫妻关系存续期间的公共财产。特定所有说认为，不应归于夫妻共同财产。因为一方在各类竞赛中获得的奖牌、奖金是对其获得的优异成绩的奖励，是参赛者个人的荣誉象征，代表社会对个人的评价。在法律上即表现为其享有的荣誉权，而荣誉权属人身权的范畴与特定的人身不可分离，具有独立性。依民法理论不能与有特定身份的人分开，另一方当然不能分享。

三)约定财产制和夫妻举证责任的缺陷。

约定财产制的约定财产范围时间上包括婚前和婚后，内容包括共有的和特有的夫妻财产，约定方式根据新《婚姻法》第十九条规定为要式法律形式为。由于我国个人财产申报和管理制度不健全。夫妻约定财产制最突出的矛盾是当夫或妻一方与民事相对人发生民事权利义务关系时与民事相对人的交易安全没有保障。、

《婚姻法》第十九条第三款规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有时，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的以夫或妻一方所有的财产清偿。

问题一：夫妻以婚姻关系存续期间所得的财产约定部分各自所有，部分共同所有时，夫妻一方对外所负的债务当然不适用《婚姻法》第十九条第三款的规定。当夫或妻一方可在与民事相对人(即第三人)交易时，使该第三人知道夫妻约定归各自所有之后对财产的约定进行变更，或夫妻亦可将婚姻存续期间所得的财产作为一方婚前的财产，以恶意减少归自己所有的财产，不当损害第三人的利益，不利于保障正常的民事法律行为的有效性。

问题二：《解释》(一)第十八条规定夫妻一方对“第三人知道该约定的”负有举证责任的规定，使夫妻财产归各自所有的约定形同虚设。假设一对夫妻，他们对婚姻关系存续期所得的财产约定归各自所有，当夫方与第三人发生民事债权债务时。该第三人亦知道夫妻之间的约定。若夫方无法清偿应负的债务，此时夫方若在履行的举证责任时声称第三人不知道该约定。该第三人不负举证责任，且第三人亦希望妻方能对此债务负清偿责任将可能声称自己不知道有该约定，此时，妻方也负有举证责任，妻方又不是民事交易的当事人则很难证明夫与第三人有否告知有该约定。妻方举证不能的结果是必须以其归自己所有收入代夫方偿还应由夫方个人承担的财产清偿责汪。夫妻一方为了约定归自已所有的财产的安全则须参加到另一方与所有第三人的民事交易过程中，这在实践上也是不可能的，所以，夫妻约定财产制在此时已流于形式，毫无实质的意义。

一)请求补偿权和获得帮助权与赡养费给付制度的建立。

《婚姻法》第四十条规定夫妻在约定《婚姻》存续期间所得财产归各自所有且付出较多义务的离婚时，有向另一方请求补偿的权利。第四十一条规定离婚时一方生活困难的有从另一方的住房等个人财产中得到帮助的权利。请求补偿制和获得帮助制的设立充分发挥婚姻家庭的社会功能，家庭的经济生活功能，在目前我国社会保障制度尚未健全、社会资源的组合未尽优化的国情下具有一定的进步牲。但实践中仍缺乏可操作性。1、请求补偿权是法定财产权利、另一方有法定财产义务，但如何判断一方付出较多义务、实务中当事人实难举证。2)请求补偿财产的金额、方式、期限等亦未作任何规定，原则性太强，将导致法官引用此款时不当侵害另一方的财产权益;3、《解释》(一)第二十七条规定的以“能否维持当地基本生活水平、来判断”生活困难客观上也较难把握，“基本生活水平”界限过于模糊，且当地是指夫方还是妻方或是法院地亦未予明确。所以，我们认为，为充分发挥《婚姻法》扶弱济贫的公益属性、我国亟需建立更为完善的赡养费给付制度，应以大量的不可选择的强行性规范将婚姻家庭生活引人公共秩序、善良风俗的轨道。同时，亦是社会主义法治的内在要求。

所谓赡养费给付制度，是夫妻离婚之后赡养费给付权人困患病负伤、贫困等情况下，不以另一方过失为要件请求对方给予经济上帮助的权利。并且此权利仅终止于请求人与他人结婚或被请求人无支付能力。国外多数国家亦有此方面的规定如：瑞士民法典、德国民法典、台湾地区民法1057条均规定了“夫妻无过失一方，因判决离婚而陷于生活困难者他方纵无过失，亦应给相应的赡养费。”

二)离婚时夫妻对因共同生活所负的债务应承担连带清偿责任。

《婚姻法》第四十一条规定夫妻离婚时对因共同生活所负的债务应当共同偿还，但该条同时又规定，共同财产不足清偿的或财产归各自所有的可以由双方协议清偿。我们认为对同一共同债务即规定应当共同偿还又规定可协议清偿之间是矛盾的，是不符合民法共同之债各共有人应承担连带责任原则的，实践中将不利于保护债权人的合法权益，因夫妻对外的共同债务非由债权人选择债务人以及对各债务人主张份额的大小，而由债务人之间协议清偿。《民法通则》第87条规定：“债权人或债务人一方人数为二人以上的，依照法律规定或当事人的约定，享有连带权利的每个债权人都有权要求债务人履行义务，负有连带义务的每个债务人都负有清偿全部债务的义务。履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。显然，《婚姻法》第四十一条之规定与此其冲突，

《婚姻法》第一次规定过错赔偿制度与无过失的请求补偿制度和无过失的要求帮助制度构成了婚后的保护弱者或和无过错者的三道关口，在婚姻法发展史上是一次质的飞跃。过错赔偿之惩罚性质以及法律上的否定意思从一定程度上对实施家庭暴力虐待遗弃家属重婚，有配偶者他人同居的人以极大的威慑，法律是说服和强制的综合，当人的道德观念无法接受说服时，强制是不得已而为之的下策。尽管如此，《婚姻法》定的过错赔偿制仍有待进一步改善，以提高具强制功能。

离婚过错赔偿是民事侵权行为的一种，真构成要件如下。1、请求人和被请求人须是离婚的双方，且诉请求须在离婚时，或离婚后提出，2、请求入须无过错，3、被请求人背离了婚姻契约对婚姻义务的要求而为《婚姻法》第四十六条规定的四种行为之一。4、该行为须是离婚的原因。与一般民事侵权责任的构成要件相比)笔者认为;1、婚姻过错赔偿以赔偿请求人无过错为前提将导致实践中夫妻双方混合过错时无法可依。2、《婚姻法》第四十六条将四种情形作为离婚的原因时才有请求赔偿的权利，而《解释》(一)第三十条第(二)第(三)所述两种情况下，《婚姻法》第四十六条规定之行为并非离婚原因，所以“该解释虽然客观上解决了作为被告的过错赔偿请求人时的处理依据，但该解释同《婚姻法》第四十六条“导致离婚的”规定不相符。3、根据《解释》(一)第二条“有配偶者与他人同居”是指有配偶者与婚外异性不以夫妻名义、持续稳定地共同居往。实践中的通奸行为就排除在《婚姻法》第四十六条的规定行为之外，夫或妻因通奸而生育的子女因生父母有抚养的义务亦必然导致对另一方财产权益的侵害。这种一方的行为已导致对另一方的物质、精神侵害却又不能求得《婚姻法》的保护，一定程度上使《婚姻法》第四条的忠实义务的立法意愿落空。

4、《婚姻法》第四十七条规定离婚时一方有隐藏，转移变卖为在分割夫妻共有财产可以不分或少分的规定同第四十八条的规定在特定情形下产生冲突，比如，夫或妻一方在外秘密“包二奶”或“包二爷”且使用较多的夫妻共有财产时，依据《婚姻法》第四十八条另一方可以请求过错赔偿而依据第四十七条因其对夫妻共有财产有隐藏或转移等行为时行为人对共有财产应不分或少分，此时法条竟合，到底要同时适用还是择一适用，目前未有明确的法律规定，实践中亦难把握。

[1]《中华人民共和国立法法》

[2]《中华人民共和国婚姻法》 第四条

[3]《中华人民共和国婚姻法》

[4]《中华人民共和国婚姻法》

[5]《中华人民共和国婚姻法》

[6]《中华人民共和国婚姻法》 第四十条

[7]《中华人民共和国婚姻法》 第四十一条

[8]《中华人民共和国民法通则》 第八十七条

[9]《中华人民共和国婚姻法》 第四十六条

[10]《中华人民共和国婚姻法》 第四十七条

[11]《中华人民共和国婚姻法》 第四十八条