离婚过错行为取证与举证责任思维导图

民事案件和刑事案件的举证责任及取证方式

新修改的《中华人民共和国婚姻法》第46条确立了离婚的过错赔偿原则。今后因重婚，有配偶者与他人同居，实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员等原因导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。最近公布的《最高人民法院关于确定精神损害赔偿责任若干问题的解释》为无过错方的精神损害赔偿也提供了法律依据。因此无过错方提出配偶重婚或与他人同居的证据就显得尤为重要。“第三者介入”案件除重婚行为应追究刑事责任外，一般案件属于民事案件。根据案件性质不同，案件的证据可分为民事证据和刑事证据。

民事证据与刑事证据取得的法定条件是不同的，二者可以分别从提出证据的责任和收集证据的主体两个方面加以区分。

民事诉讼中提出证据的责任主要由当事人承担。《中华人民共和国民事诉讼法》第64第规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。具体地说，原告应就其诉讼请求所依据的事实承担证明责任;被告应就其答辩及其反诉的诉讼请求所依据的事实承担证明责任。“谁主张，谁举证”的原则要求当事人就自己主张积极地提出证据，同时对方当事人所提出的不利证据提出反证。当负有证明责任的当事人不能证明或所提供证据不足以证明自己的主张时，将承担败诉的不利后果。另外，对当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。1998年7月施行的最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》具体明确了哪些证据由人民法院收集，哪些证据由当事人提供。根据该《规定》，下列证据由人民法院收集：

(2)应当由人民法院勘验或者委托鉴定的;

(3)当事人双方提出的影响查明案件主要事实的证据材料相互矛盾，经过庭审质证无法认定其效力的;

(4)人民法院认为需要自行调查收集的其他证据。

上述证据经人民法院调查，未能收集到的，仍由负有举证责任的当事人承担举证不能的后果。

从我国民事诉讼法对举证责任原则性的规定来看，民事证据的收集主体主要是当事人及其诉讼代理人。其中多数举证责任归于原告，在因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼;高度危险作业致人损害的侵权诉讼;因环境污染引起的损害赔偿诉讼;建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼;饲养动物致人损害的侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证。除当事人外，人民法院也是民事证据收集主体，《民事诉讼法》第65第规定：人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。与当事人举证不力须承担不利后果不同的是人民法院证明不力时仍由负有举证责任的当事人承担举证不能的后果。

刑事诉讼中，公诉案件的证明责任由公安、司法机关承担。《刑事诉讼法》第43第规定：审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。犯罪嫌疑人、被告人一般不承担证明责任(不负证明责任的例外是“巨额财产来源不明”的案件)也就是没有提出证据证明自己无罪的义务。自诉案件中，根据，刑事诉讼法。第170、第171条的规定，自诉人负有证明责任。自诉人向人民法院提出控诉时，必须提供证据。被告人同样不负证明责任。

由此可见，刑事证据的收集主体主要是人民检察院、人民法院、侦查机关。除自诉案件证据由自诉人收集外，诉讼代理人或者辩护人也有权收集证据。我国《律师法》第30条规定：律师参加诉讼活动，依照诉讼法律的规定，可以收集、查阅与本案有关的材料。刑事诉讼法规定律师也有权收集与案件有关的材料，但这项权利有一定限制，《刑事诉讼法》第37条规定，辩护律师从审查起诉阶段开始，经证人或者其他有关单位个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集证据。辩护律师经人民检察院或者人法法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。

比较民事证据与刑事证据的收集主体，前者以当事人收集为主，以人民法院为补充，由当事人承担举证责任。后者以公诉机关收集为主，以自诉案件为例外。

在涉及“第三者介入”案件中，多数为民事诉讼，而刑事诉讼中与婚姻家庭关系有关的重婚案件属于自诉案件(1998年，《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第4条)，故从现有法律规定来看，“第三者介入”案件的举证责任应由当事人承担。

二.侵害婚姻的证据原则上由当事人取证

侵害婚姻家庭权的案件中，为什么由当事人负责举证，这可以从现有法律的规定以及尊重公民的私权和正确处理好公权和私权的关系三个方面加以说明。

1、现有法律规定中，民事诉讼的举证责任由当事人承担;刑事诉讼中涉及侵害婚姻家庭权的案件如重婚案件为自诉案件，《刑事诉讼法》第171条规定，人民法院对自诉案件进行审查后，按照下列情形分别处理：(一)犯罪事实清楚，有足够证据的案件，应当开庭审判;(二)缺乏罪证的自诉案件，如果自诉人提不出补充证据，应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回。由此可见，自诉案件中由自诉人承担举证责任，司法机关不必举证。

3、从正确处理好公权和私权的关系要求来看，证据的取得也不必由司法机关进行。公权和私权乃是此消彼长的关系，公权的扩张就意味着基于私权的私人自治空间的缩小。“任何人的行为，只有涉及他人的那部分才须对社会负责。在仅只涉及本人的那部分，他的独立性在权利上则是绝对的。对于本人自己，对于他自己的身心，个人是最高主权者。”在法制社会个人是其自身利益的最佳判断者，只要其行为没有危及他人，社会就不应对其进行限制，否则即构成个人自由的不当侵犯。

1、主体要件：介入他人婚姻家庭的第三者，可以是有配偶者，也可以是未婚者;但是，被介入者，一定是有合法配偶的已婚者。如果介入他人恋爱中或与他人未婚同居者，不属于法律意义上的“第三者”。

2、主观要件：“第三者介入婚姻家庭”的行为一定要有故意拆散他人合法配偶关系和希望与之一方成为合法配偶的目的。卖淫嫖娼、一般的通奸行为，由于没有拆散他人合法配偶关系的目的，没有希望与之一方成为合法配偶的目的，也不属于“第三者介入婚姻家庭”。

3、客观要件：“第三者介入婚姻家庭”是“第三者”实施了在上述的目的的支配下的性行为。只是在内心希望与之一方成为合法配偶的，不属于“第三者介入婚姻家庭”。

1、第三者介入必须是与有配偶的人发生行为;

2、第三者介入的目的是希望与合法配偶一方结婚。

3、第三者介入他人家庭的举证及适用原则