侵权，抑或违约？思维导图

2003年5月2日，家住河南省西峡县农村的赵君与刘某(化名)在本村举行了隆重的结婚仪式。婚前他们专门在婚纱摄影公司请了专业摄影师为其录像，准备把这一婚庆的大喜日子在电视上播放。但谁知录像师忙前忙后把这一婚礼的全过程录制完毕后在后期的光盘制作当中，因电脑出现病毒而未制作成功。赵君得知此录像被损毁后感到非常生气，要求世纪婚纱公司予以赔偿精神上造成的损失3000元，双方在协商未果的情况下，一纸诉状将世纪婚纱摄影公司推上了被告席。

本案是一则典型的因合同一方违约导致非违约方精神损害的案例。民事法律责任救济制度主要是采取违约与侵权的二元制救济体系，按照传统理论，合同法的功能在于保护当事人的期待利益或者信赖利益，而对于其固有财产和人身权的损害则归入侵权法的救济范围。像本文所引的案例，在合同关系中违约方的违约行为不仅侵犯了非违约方的合同期待利益(制作出婚礼录像光盘用于永久性的纪念)，而且侵犯了非违约方的非财产的利益(婚礼录像资料的丢失损坏造成了不可挽回的精神损失)，在这种情况下，受害人的损失一般有两种：一是合同履行利益的损失，即为合同履行所支付的成本，如赵君交付的服务费、准备费等费用，这种损失只能根据合同责任要求赔偿;二是由于婚纱摄影公司的违约行为造成的精神上的损失，此种损失不属于合同履行利益，按照传统观点应该由侵权法提供救济。

根据《中华人民共和国合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”这表明我国立法实际上是采纳了选择性责任竞合的做法，即受害人只能就此选择一种请求权，如果选择了基于合同责任要求被告赔偿，就不能基于侵权责任获得精神损害赔偿。然而从本案例裁判要旨来看，法官的判决存在的问题有：

二是从法官的思路看来似乎既明确了被告的违约责任，又判定被告承担侵权责任，这表明法官在归责原则上适用违约之诉的理由，赔偿范围上却采取了侵权行为的赔偿标准，这未免有适用法律上的混乱与执法尺度的不一的嫌疑。最后，法官还是选择将这一问题纳入侵权领域，以被告毁损了原告所有的具有人格意义的特定物品为根据，要求被告承担精神损害赔偿。

通过对本案的分析，我们也可以发现《解释》第四条并不能解决所有债务不履行时的非财产损害赔偿问题，比如在旅游合同、美容美发合同、冲洗照片合同等经营者一方向消费者另一方提供服务的合同中，这些服务内容显然与“人格象征意义的特定纪念品”相去甚远，自然也无法通过《解释》第四条的规定来解决现实中存在的因债务不履行而产生的精神损害赔偿问题!因此构建一个真正意义上的违约非财产损害赔偿制度也就成为一种必然了。而本案还能引起我们深思的问题是，违约中的非财产损害是一个非此即彼的自由选择，还是其本质上就是一个单纯的违约或者侵权问题，而无所谓竟合选择?

关于违约非财产损害赔偿制度确立的必要性，在我国学界形成了截然对立两种观点，计有否定说和肯定说。

否定说的观点主要有:一，“对于违约损害，依法只应赔偿财产损失，而不包括非财产损失(因瑕疵履行造成人身损害时赔偿所引起的的各项费用，也属于财产损失)。”[iv]二，“因为精神损害是合同当事人在订立合同时难以预见的，同时这种损害又难以通过金钱加以确定，因此，受害人不能基于合同之诉获得赔偿，但受害人在责任竞合的情况下，为了获得精神损害赔偿，完全可以基于侵权行为提起诉讼，而不必提起违约之诉。假如合同责任也可以对精神损害做出赔偿，就使得责任竞合失去了存在的意义。”[v]还有的否定观点有“证据障碍说”“计算障碍说” “风险分配与成本障碍说”“禁止惩罚性赔偿说”[vi]等等。

“肯定说”认为所谓的证据、风险分配、计算等问题等等都是实际操作上的问题，可以用立法来解决，不能因为操作上有困难而彻底关上这扇大门。还有的学者，肯定了违约精神损害赔偿的必要性，但是建议把赔偿范围限制在对人身权和身份权受侵害的情形之下[vii]。

目前“否定说”为主流学说，司法实践部门采纳的也是该学说。采纳该学说的在处理违约中的精神损害赔偿问题时通过采纳限制性责任竟合说，也就是通过适用《合同法》第122条，由当事人来选择一种能最大程度满足自身利益的责任形式进行请求，如本文所引案例，即是通过引进侵权法来解决违约情形下的精神损害赔偿问题。

然而对于否定说所论述的理由，笔者颇不以为然，构建我国的违约精神损害赔偿制度实有必要，除了肯定说所列举的那些理由之外，其必要性还体现在如下几个方面：

关于构建我国违约精神损害赔偿制度的途径，有学者建议通过司法解释的方式 [viii],笔者亦认为此举从节约立法成本和司法操作简便性来说最可行. 法院可以对《民法通则》第111条、第112条和《合同法》第107条进行目的性扩张解释。《民法通则》第111条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取不久措施，并有权要求赔偿损失。” 第112条：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应相当于另一方因此所受到的损失。当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金;也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。” 《合同法》第107条：“当事人一方不履行合同义务活着履行合同义务不符合规定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”做扩张性解释即认为这些条文中的“损失”不仅包括财产性的损失，还包括非财产性的损失，即精神损害，从而使违约可以适用精神损害赔偿。这样便使得精神损害这种非财产上损害的救济纳入到合同法规范中。

近现代民法中民事责任主要建立在各自独立的契约责任和侵权责任二个体系之上，民事主体置于侵权和合同这两种秩序之下,权利义务主体违反法律侵害他人权利或权益时,为侵权行为,产生的是侵权责任;权利义务主体违反合同,从而侵害他人的权利和权益时,为违约行为,对应产生的是违约责任.这两种责任体系组成民事责任的总体框架. 侵权责任与违约责任的区别表现在：“前者系以对一般人之利益应予尊重、不得侵害为原则;后者系以特定人间信赖关系为基础。二者性质不同，其构成要件与法律效果乃生差异，分别为二个独立制度。”[x]但是如果违约行为不仅侵犯了非违约方的合同项下的期待利益,而且也侵害了其其他利益,尤其是精神方面的利益, 就产生了所谓的违约责任与侵权责任的二元制体系下的“边际问题”[xi]。

我国立法在解决这一类型的边际问题采用“选择性责任竟合”原理，进而将精神损害赔偿排斥在违约责任之外。根据《中华人民共和国合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”即受害人只能就此选择一种请求权，如果选择了基于合同责任要求被告赔偿，就不能基于侵权责任获得精神损害赔偿。本案也是采取这一原则，尽管在对于这一原则贯彻得并不完全。然而对于违约精神损害赔偿制度而言，笔者认为这一原则本身不无商榷余地。主要理由在于：

综上，对于违约精神损害赔偿问题这种违约责任与侵权责任的二元制体系下的边际问题，它既是合同问题又涉及侵权问题，这种法律关系并非纯粹的当事人之间的合同关系，涉及到了不同法律救济领域的重合问题。从我国法院的判例上，对于请求违约精神损害赔偿的案件有的给予合同性救济，有的予以否定，这与当前立法上没有明确的“违约精神损害赔偿制度”有关，亦与学说界观点不一有关。以笔者的观点是把精神损害这种非财产损害纳入违约责任实施救济,而非仅由竟合原则来处理，这样作是有有必要的，也是可行的,不能因为一些现实的难于操作性而否定其解决的必要.违约行为与侵权行为都是侵害他人权利的不法行为，两者在性质上是相同的，这也为非财产损害赔偿即精神损害赔偿由一贯的侵权法调整规范向合同法领域扩张作了铺垫。

确立违约精神损害赔偿制度，并不意味着所有的违约引起的精神损害都得以请求赔偿,因此防止诉讼过于泛滥，必须在构建我国的违约精神损害赔偿制度时确立相应的限制，具体有如下需要注意的问题：

笔者认为根据合同目的，可以把合同划分为期待经济利益合同和期待精神利益合同两种。对于前者，即纯粹的商业合同，合同目的是为了金钱利益，一般来说，违反这种合同仅能被视为商事交易的风险，法院不支持此类合同的非违约方基于违约提起精神损害赔偿的请求。比如，货物买卖合同，卖方违约未提供货物，买方不能以此请求违约精神损害赔偿，而只能就实际遭受的损失和期待利润的丧失为提起赔偿的计算基础。所谓期待精神利益合同是指合同一方基于获得精神利益的目的而与他方订立的合同。随着社会文明的进步，人们对精神生活方面的追求显得越来越强烈，以获取精神利益为目的的合同也越来越多，如观看演出合同、照相合同、录像合同、旅游观光合同、美容美发合同等，这类合同有如下几个法律特征[xii]：

在期待精神利益合同的情形下，违约方的违约行为导致了非违约方的期待精神利益的丧失，而且这种损害达到了一定程度，对这种精神损害不予以赔偿不足以达到公平的境地，在这种情况下是应该予以物质赔偿的。就本案来说亦是，如果仅是退还原告赵君为履行合同所支出的费用，而对于其精神方面的损失不给予精神损害赔偿的话，是很难说公平的。这种损害程度是显而易见的。

(二)严格的构成要件

(三)衡平违约方与非违约方的利益

(四)赔偿数额的确定

综上所述，笔者认为违约精神损害赔偿问题,是介于违约救济和侵权救济之间的问题,而从合同的扩张趋势来看，通过合同法来调整一些用违约责任与侵权责任竟合理论解决的问题也未尝不可，由此更为周全的保护受害人的利益。但同时合同法上又应对之加以限制,将这种救济限制在一定的领域之类,从而避免合同法和侵权法两个制度的混乱. 虽然目前因为合同一方当事人违约而由对方提起精神损害赔偿诉讼的案例尚不多见，但相信随着人们自身精神利益及自我保护意识的不断加强，此类型案件必将增多，立法及司法解释唯有正视这一问题,弥补立法上的这一遗漏,方能更加完善我国的精神损害赔偿制度.

(本文仅代表作者个人观点)

*对外经贸大学法学院硕士研究生。

[i][德]黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆 1982年版，第46页。

[ii]“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。”

[iii]

[iv]崔建远：《合同责任研究》，吉林大学出版社1992年版，第197页;韩世远：《非财产损害与合同责任》，《法学》，1998年第6期 第28页。

[v]王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社2003年版，第400页。

[vi]李永军《非财产性损害的契约性救济及其正当性》，载于《比较法研究》 2003年第6期，第48页。证据障碍说指的是精神损害是无形的、主观的，缺乏客观证据证明;计算障碍说是指精神损害赔偿难以计算为由否定之;风险分配与成本障碍说是指如果允许对精神损害进行赔偿，会使违约方过分承担风险，从而不利于商贸的发展;禁止惩罚性赔偿说认为对非财产性损害予以赔偿，无异于对违约进行惩罚性赔偿，违反了合同法上以补偿性赔偿为主的原则。

[viii] 叶金强《论违约导致的精神损害的赔偿 》，载于中国民商法网。

[ix]李永军：“非财产性损害的契约性救济及其正当性”，载于《比较法研究》2003年第6期，第53页

[x] [英]L.L富勒：“合同损害赔偿中的信赖利益”,载于《民商法论丛》第九卷,法律出版社,1998年版,第443页。

[xi]曾世雄《非财产上之损害赔偿》，台北：中华书局股份有限公司1989年版，第299页。

[xii]季端荣《期待精神利益在合同中的精神损害赔偿及计算问题》，在于中国民商法网

[xiii]李永军：“非财产性损害的契约性救济及其正当性”，载于《比较法研究》2003年第6期，第58页

[1]《中华人民共和国合同法》 第一百零七条

[2]《中华人民共和国合同法》 第一百一十三条

[3]《中华人民共和国民法通则》 第一百二十条

[4]《中华人民共和国民法通则》 第一百一十一条

[5]《中华人民共和国民法通则》 第一百一十二条

[6]《中华人民共和国合同法》 第一百二十二条

[7]《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》