论违约精神损害赔偿的必要性思维导图

由此，得出结论，违约有产生精神损害的可能性。

合同法第107条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。” 第112条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”第122条规定“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”

可以看出，我国现有法律对于违约精神损害的问题并没有明确的规定。前面已经论述到，违约将可能给遭受违约的当事人带来精神上的损害，而精神是人类价值的主要追求目标，那么作为保护人的价值得以实现的法律，对于精神的保护自然是义不容辞，那么对于违约案件中当事人的精神损害，合同法自然也应提供给当事人充分的法律救济形态，才与法律的宗旨相一致。而目前我国合同法对于这一问题并没有明确的规定，这首先与法律的精神相违背，它没有尽到保护当事人权益的责任;其次，由于立法上的欠缺，导致实践中各法院具体做法上的各行其是，各执己见，严重破坏法律的严肃性，法律施行的平等性等。

(1)目前大多数学者都认为违约责任中不包含精神损害的责任承担，认为精神损害只能在侵权中提出，不能在违约中提出;或者认为“合同法第122条违约与侵权竞合理论的规定可以解决当事人在违约中遭受精神损害的救济问题，违约中也适用精神损害的赔偿使得竞合理论失去意义”;[2]或者认为最新颁布的最高人民法院关于侵权精神损害赔偿若干问题的解释可以解决实践中出现的案例。针对这些观点在本文的第四个部分将逐一反驳。

(2)少数学者认为在合同领域，一般情况下不可主张精神损害的赔偿，但在某些特定类型的合同违约中允许精神损害赔偿。韩世远认为，在我国可以借鉴美国合同法重述第2版的做法，原则上不允许在违约之诉中请求非财产损害赔偿，但例外地在违约责任与侵权责任竞合的场合以及在一些依通常观念可预期到容易引发非财产损害的特定类型的合同场合，允许债权人请求非财产损害赔偿，对于依通常观念可预期到容易引发非财产损害的特定类型的合同，可以归由判例和学说加以发展和类型化。此外，依据自愿原则，当事人对于违约可能造成的非财产上损害事先约定违约金或损害赔偿金，原则自属有效。[3]中国人民大学法学院博士生程啸在其硕士毕业论文上也主张特定类型的合同，应给予非财产损害的赔偿。[4]

各地法院由于缺乏统一的法律依据，在处理这一类型的案件时，各行其是，导致同一类案件在不同法院，审理的结果却完全不同，有的法院给予当事人精神损害的赔偿，有的法院对此不予支持，势必导致司法的混乱和无序。

冯建良诉上海假日旅行社旅游合同纠纷案[5]，原告认为被告上海中旅在其组织的“中国首次百人徒步穿越罗布荒漠探险旅游活动”并非首次，其在旅游中不依约在纪念碑上刻原告姓名，取消参观西部监狱，擅换旅游景点，将住三星级宾馆的约定变为无星级宾馆，其行为构成欺诈，并给自己造成了经济上和精神上的损失，要求被告登报赔礼道歉，在纪念碑上补刻原告姓名;赔偿经济损失29000元，精神损害费5000元。一审法院认为被告并无欺诈行为，其擅自降低住宿标准构成违约，应按有关规定退还住宿费并赔偿等额违约金。但被告精神损害赔偿的请求不予支持。二审法院维持原判。

冯林、段茜倩诉海峡旅行社及北京招商国际旅游管理总公司旅游合同案。[6]原告冯林、段茜倩于2000年1月12日与自称是海峡旅行社市场部工作人员的张某签订了有偿境外旅游合同(查明张某并非海峡旅行社人员，其为非法经营点)，后在原告夫妇没有被征求意见，更无同意转让的书面合同的情况下，张某又将原告夫妇转让给招商国旅总公司所组织的马来西亚旅游团中。招商国旅在接受原告参加其旅游团后，没有审核二者的手续和签订书面旅游合同书，也未将原告夫妇列入其旅游团旅客名单中，以至于原告夫妇在马来西亚的滨城刚下飞机就因证件不符而被当地政府扣留，后被遣回。原告向北京市朝阳区人民法院起诉要求被告双倍返还旅游费用以及利息，并要求被告赔偿每人精神损害赔偿金二万元。一审法院认为，被告招商国旅主观虽无故意，但因客观上的疏忽造成原告冯林夫妇人格权受到侮辱，造成其精神上损害，依照合同法第107条、第424条之规定，支持原告关于精神损害的请求，判决被告赔偿原告夫妇每人精神损害赔偿金2万元。二审法院认为，一审法院对于精神抚慰金的处理数额偏高，判决被告招商国旅向二原告每人精神抚慰金5000元。

以合同目的来分，可以分为以下三类：由于生活上的不便所造成的精神损害;合同的目的就是提供安宁和快乐的享受;合同的目的是为了摆脱痛苦与烦恼。[7]

(1)《国际商事合同通则》

《国际商事合同通则》第7. 4. 2(完全赔偿)条规定：“(1)受损害方当事人对由于不履行而遭受的损害有权得到完全赔偿，此损害既包括该方当事人遭受的任何损失，也包括其被剥夺的任何收益，但应考虑到受损害方当事人由于避免发生的成本或损害而得到的任何收益。(2)此损害可以是非金钱性质的，例如包括肉体或精神上的痛苦。”其注释中明确写道：“本条第2款明确规定对非金钱性质的损害也可赔偿，这可能是悲痛和痛苦，失去生活的某些愉快，丧失美感等，也指对名誉或荣誉的攻击造成的损害。”[10]

(2)《欧洲合同法原则》

欧洲合同法委员会1998年7月完成的《欧洲合同法原则》第9：501条(损害赔偿请求权)规定：“对由对方不履行而造成的且依第8：108条而未得免责的损失，受害方有权获取损害赔偿。(2)可获取损害赔偿的损失包括：(a)非金钱损失，和(b)合理地将会发生的未来损失。”明确规定了对非金钱损失(non-pecuniary loss)的损害赔偿。[11]

从以上各国及国际性的立法文件的规定来看，各国对于违约精神损害赔偿的问题都有一定的保留，但又都是特定情形下的肯定。其肯定态度表明：在某些情形下，违约的确会带给当事人精神损害，对于这一损害不予赔偿又显得不合理，但广泛地规定所有的合同对所有的精神损害都予以赔偿又过于泛滥，所以各国只承认一定的条件下的违约精神损害予以赔偿。

(1)认为精神损害只能在侵权中提出，不能由违约提出。

正当的人的情感，感觉是人的精神生活上的非常重要的部分，它必须得到正当的保护。因此，可以想象只限于财产上的损害是多么的狭窄。人的本质不在于他的物质性，而在于他的精神性，物质只是为精神提供支持。人是一切价值的终极来源，人所看中的、认为有价值的东西，便是法律应予保护的东西。当人的情感，感觉受到损害时，那么法律对此就理应有其适当的救济方式。

侵权责任与违约责任平等并列，相互交织，并共同谱出民事责任之全貌。基于二种责任制度，处于相互交织相互配合状态，某种权利或法益，依法律应受保护，侵害之应负侵权责任，如将该权利或法益易置于契约下，当违反契约之结果侵害及该权利或法益时，理论上，应肯定其违约责任。[13]

依上述说法，当精神利益由于侵权行为受到损害时，应承担侵权责任，而当精神利益易置于契约中时，当违反契约的结果使该精神利益受到损害，同样，应肯定违约责任中的精神损害的赔偿。

当然由于违约精神损害赔偿是新生事物，对于新事物，应该持谨慎的态度。这一制度的施行，在很大程度上依赖于法官的自由裁量权，所以须严格把握。特别是在目前我国法官素质相对不足的时期，尤其要把握好违约精神损害赔偿的适用范围，才不至于引发司法腐败。

故在合同领域，仍然应该奉行违约不予精神损害的赔偿为一般原则，允许某些特定类型的合同违约予以精神损害的赔偿为例外。

至此，需要说明的一点是，不论精神损害的发生是由于侵权引起的，还是由于违约引起的，还是两者同时引起的，在诉讼上，都只能以一个诉因提起诉讼，或侵权，或违约，这样才能保持与民事诉讼法的诉讼体例是一致的。

注释：

[2] 王利明. 违约损害赔偿若干研究,民商法研究(3)[M]，法律出版社，1999。

[3] 韩世远.违约损害赔偿研究[M].法律出版社，1999，138。

[4] 程啸.违约与非财产损害赔偿[EB/OL].学位论文选萃。

[5]上海法院案例精选[M]，上海人民出版社，2000，105-109。

[6] 刘琨.旅行社未尽义务被判罚[N].人民法院报,2001-9-9。

[7] 何宝玉.英国合同法[M].中国政法大学出版社,1999。

[8]Charles L. Knapp & Nathan M. Crystal: Problems in Contract Law [M]. New York: Little, Brown and Company, 1998,978。

[9]韩世远.非财产上损害与合同责任[J].法学,1998,(6) 。

[10] 对外贸易经济合作部条约法规司.国际商事合同通则[M]，法律出版社, 1996，168。

[11] 韩世远译.《欧洲合同法原则》(Principle of European Contract Law)[J].《民商法论丛》(12)，法律出版社,1999。

[12] 宁金成，田土城.民法上之损害研究[J].中国法学,2002,(2) 。

[13] 韩世远.违约损害赔偿研究[M].法律出版社，1999，45。

作者：东湖区院 蒋金泉 袁彩虹 南昌航空工业学院政法系 陈思琴