国家赔偿法一路走来的历史思维导图

“行政诉讼中有权益受到损害而得不到赔偿的问题，是个不容忽视的问题。可是当时没有赔偿法怎么办，于是就在《行政诉讼法》最后设了一章。”《国家赔偿法》核心起草者和组织者应松年教授说。

“当时讨论的时候，有同志主张，干脆把实际上属于行政赔偿的问题也写入行政诉讼法，在最后加上一章。但是我们这些学者比较保守，认为行政诉讼法是个程序法，不能把实体的问题也加进去。后来就决定把赔偿的问题以后单独起草一个稿子，行政诉讼法后面只写赔偿的程序。制定行政诉讼法以后，我们就开始研究国家赔偿法。”应松年教授说。

《国家赔偿法》的初稿在1991年4月完成，行政立法研究组向全国人大常委会法制工作委员会提交后，经人大法工委修改及进一步征求意见，拟定了国家赔偿法草案。

马怀德教授认为，相对于《国家赔偿法》颁布之初被寄予的期望，这部法律的实施过程确实令人失望。

“2005年时，在北京市召开纪念《国家赔偿法》实施10周年的会议，一位教授指出，我们在实施赔偿法的10年里，教训远比经验多。我认为，必须承认，《国家赔偿法》是实施得最差的法律之一。”

“在公众层面，由于赔偿法的实施效果差，国家赔偿案件少与侵权行为多形成巨大反差。公众于是对这部法律失望了。而在司法层面，司法界也很无奈。举个例子，深圳市每年预留的国家赔偿经费是5000万，但年终时却一分没花。为什么呢?因为按照错案追究制度，去领钱就意味着出现错误，要受到责任追究。不是没有费用，是费用用不上。这里面有一个制度设计问题。”马怀德对记者说。

十几年来，从一线法律工作者到法律专家，人们对于《国家赔偿法》制度层面的讨论从没有停止。但是，马怀德认为，真正令《国家赔偿法》引起全民关注的还是那几个引发轰动的典型案子。

无独有偶。黑龙江哈尔滨铁路工人史延生因“抢劫”被判死缓，其母等3人被判包庇罪，后被证明都是冤案。他们一家七口共被羁押5101天，仅获赔偿6000余元，一天的自由折价仅一元多钱。

这两个案例直接拷问《国家赔偿法》的赔偿标准。而另外两个更具轰动效应的案例，则将提议多年的“精神赔偿”瞬间纳入《国家赔偿法》的视线。

公众的关注很快通过国家最高议政机构反映出来。2003年，全国政协委员郝金明递交提案，提议修改《国家赔偿法》;2004年，全国政协委员李道民递交提案;2005年，全国政协委员陈智伦递交提案。2005年，一周之内就有 13份修改国家赔偿法的联名议案送达全国人大议案委员会。参与联名议案的全国人大代表共有500名之多，占了当届全国人大代表总人数的近五分之一。

何“错”之有?

为了方便沟通，律师牛勇2003年开办了一个行政诉讼网。5年来，关于《国家赔偿法》的大量提问、留言激发了他更多的感触和思考。

“大家的苦恼都集中在几个问题上，一个是程序繁琐，一个是赔偿数额的计算不合理，一个是行政机关怕承认自己的错误，用各种方式避免赔偿。这些都是赔偿制度设计的问题。”牛勇说。

“到这个时候，大家不再只说《国家赔偿法》实施效果怎样不如意，而是深入探讨制度层面的问题。”马怀德教授说。《国家赔偿法》的制度缺陷，马怀德教授总结成几方面。

“一个问题是，比如说，民警抓错了人，不是民警赔钱，而是民警所在的机关来赔偿，这无异于与虎谋皮，是不可能实现的。这与国家赔偿法相关规定的不科学有关。它规定赔偿的层次过于具体和明确。”马怀德解释。

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这种设计导致实施机关产生认识上的误区。《国家赔偿法》本是一种救济途径，却在实施过程中走了样，变成了上级追究下级责任的依据。国家赔偿案件每个国家机关都可能发生，但因害怕承担赔偿责任没有一个国家机关启动赔偿程序，主动领取赔偿经费。

“还有一个问题是，赔偿程序过于繁琐。制定《国家赔偿法》时，司法领域内实行诉讼制度遭到检察院的坚决抵制。于是折中采取‘申请、复议、决议’的程序。如此受害人处于完全被动的地位，只能提出申请和等待，是否赔偿、赔偿多少没有发言权，非诉讼体制直接导致这部法律的实施困境。”

第三个问题是归责原则。马怀德说：“以北京发生的‘蓝极速网吧’纵火案为例。那场纵火案造成25个青少年死亡，受害者家属认为海淀区公安机关、工商局竟让一个无执照、无许可证的黑网吧存在一年多，最终酿成事故，应当追究其责任。但是公安机关、工商局的不作为是不是违法，违反了什么法则又很难判断。按照赔偿法，没有违法性就谈不到赔偿。”

“第四个问题是大家说了很多的赔偿标准过低。1994年的国家行政人员每月拿一两百块钱，经济高速发展，那个时候的国家行政机关工资跟现在绝对不可以同日而语。”马怀德说。

然而，这些缺陷并不能抹杀《国家赔偿法》作出的贡献。

牛勇律师在一线工作中感觉到，近几年，检察院、法院、公安机关之间的关系有所变化，已经不仅仅是相互配合这么简单，而是检察院批捕、法院审判、公安机关实施都很谨慎。因为《国家赔偿法》的追究机制，各方都害怕承担责任，所以它在客观上促使检察机关和审判机关相互制约。

马怀德说：“有些人可能会对这样一部漏洞百出的法律提出质疑，但其实这也是有一定的时代和制度的局限性。我们知道要制定一部约束公民的法律不难，但是要国家制定一部限制公权力的法律是很不容易的。”

“赔偿法颁布后，有一件事情给我印象很深。”马怀德说，“1994年底的时候，深圳龙岗区办了一个派出所所长、政委的学习班，我当时任国家赔偿法的教员。后来我讲完赔偿法没多久，这些所长、政委都纷纷回去了，而这个学习班尚未结束。后来他们说，我们那所里还押着好多人呢，得赶紧赶在1995年1月1日国家赔偿法正式实施前放出来，否则就要招致国家赔偿责任的。”

不增加精神赔偿，没法交待

《国家赔偿法》的制度设计，也许没有人比应松年教授更有资格发言。这位当年起草小组的核心起草者始终关注着这部法律的实施效果。14年来，他一直参与行政立法的研讨和具体案件的论证。

难能可贵的是，这位起草者，从不讳言这部法律存在的问题。他当年组织赔偿法的起草工作，如今又在组织这部法律的修改工作。在谈到《国家赔偿法》的制度设计时，应松年教授非常真诚地解释当初的观点。

“《国家赔偿法》有一个特点：把两类赔偿放在一部法律当中，即行政赔偿和刑事赔偿。当时的研究认为二者都属于国家赔偿，只在内容上和程序上有区别，当时觉得放在一部法律里面很好。不过，赔偿法实施以后才发现，刑事赔偿方面存在的问题很多，改起来就觉得问题特别棘手，也比较麻烦。”

应松年教授说：“刑事赔偿的问题多，也让这部赔偿法实施起来问题更多。国家赔偿法里面有这样一个意思，如果是拘留，拘留错了要赔;如果把他逮捕了，逮捕错了要赔。但是，如果是确有嫌疑，这个‘确’字就表示没错，因为他确实有嫌疑，才把他拘留起来，所以不赔。但随着我们民主与法治的发展，对这个问题有了新的看法：只要是宣告无罪的，或者是案件被撤销的，或者是不提起诉讼的，或者是终止审理的，一律要赔。

“现在大家对赔偿法的归责原则提出意见比较多。国家赔偿法写的是违法的归责原则。当初讨论的时候，认为‘过错要件’很难确定，干脆就看违法性，行政机关行为有违法应该赔偿。经过十来年的实践，我们发现，有违法行为造成的侵害，也有过错行为造成的侵害。所以现在很想改成：违法和过错两个条件，只要满足其中的一个就要赔，而不是两个条件同时具备。

“另一个问题是赔偿法的赔偿标准，赔偿金有3种性质：赔偿性、惩罚性、抚慰性，有时候是合并的，有时候是分列的。现在的规定是人身自由受到损害以后，按去年全国的日平均工资来计算。这是怎么来的呢?当时讨论时，深圳的人说他们可能一天就有三四十块钱，所以，应该按照地区的平均工资来算。但欠发达地区一天不到10块钱，就坚决不干。人的自由还有价格不同吗?为什么要采用两个不同的价格标准?后来决定用全国的平均工资，平等给予赔偿。”应松年教授认为，随着经济发展和收入构成的变化，平均工资的标准显然过低。

“最后说一个问题，国家赔偿法里有一个很大的缺陷，就是没有规定精神损害赔偿。现在如果还不给精神损害赔偿，那是无论如何也说不过去的。从某种意义上说，其实精神损害比实际损害还要严重。麻旦旦和佘祥林，在精神上遭受了多大的损害，家人精神上受到的损害，这是很难用钱买来的。而且这样的事情，不止一次。所以如果再不增加精神赔偿条款，就实在没法交待了。”

公众关注加速法律修改

“《国家赔偿法》自实施以来，逐渐暴露出一些问题。在实施10年后，这些问题得到了系统的、制度层面的探讨。但直到此后一些极端案例出现，通过媒体报道引起社会公众的广泛关注，人们才认识到，这部法律已经到了必须要修改的时候。可以说，公众的关注加速了法律修改的进程。”马怀德教授说。

可喜的是，2008年两会上，全国人大常委会委员长吴邦国公布了今年将修改《国家赔偿法》的计划，目前修改草案正在修订中。14年之后，以应松年教授为核心，包括马怀德、姜明安、杨小军等人在内的多位行政法学专家将再次为这部法律的完善付出心血。

目前的修改意见及争论集中在以下几个问题上：第一，主张归责原则多元化。马怀德主张，不仅要看其行为是否违反具体条文，还要看是否违反法律的基本原则、基本精神，在刑事侵权案件中还要一并结合结果行为进行判断。

第二，扩大赔偿范围，将抽象行政行为和司法行为纳入其中。

第三，简化赔偿程序，将不公开的非讼程序(经过确认的侵权行为才能赔偿)改成“根据事实结果进入赔偿程序”。

第四，增加国家补偿的内容。马怀德教授认为，例如大桥坍塌等公有公共设施致害事件在现实中大量存在且有上升趋势，但在赔偿法中也没规定，应增加国家补偿的内容。

第五，增加精神损害赔偿内容。杨小军教授认为这是修改赔偿法的当务之急。

第六，提高赔偿标准。马怀德教授主张应针对不同侵权行为确定不同的标准。 “另外一种意见就是认为日平均工资太低，有人提出来，按照日平均工资的1—3倍，最高到3倍。比如北京的人受到伤害以后，被关了5天，赔350块钱，总觉得难以接受。3倍就是1000元左右，是不是能够让人心理上稍微平衡一点。这种看法也在讨论。”应松年教授说。

[1]《中华人民共和国国家赔偿法》

[2]《中华人民共和国行政诉讼法》