担保债权优先性的限制思维导图

破产和解制度与重整制度萌芽于19世纪末20世纪初，并在20世纪得到迅速发展。这两种制度的出现和发展主要受制于经济因素和立法本位变化两个因素。首先，从经济发展史看，20世纪30年代是资本主义社会经济大危机全面爆发的时期，英国著名经济学家凯恩斯的经济理论应运而生。凯恩斯对比了19世纪和20世纪的资本主义发展态势，认为现代资本主义的病情严重，只靠资本主义经济的自动调节，私人领域的分散活动已经远不能及时地挽救资本主义于危亡，他把现代资本主义的一切弊端，均归个人主义的绝对膨胀。要根除这些弊端，“政府机能不能不扩大”，这种改变“虽然是对个人主义的极大侵犯，”但现代经济就其本质特征而言乃是整体化、社会化、规模化、资本高额化、结构控制化与生产科技化的经济，各经济单位之间的联系日趋紧密和一体化。此一经济组织的经济崩溃和解体分化，很可能导致彼一经济组织的经济困难、生产停止、产品滞销，更有甚者，受其冲击而产生连锁性倒闭。这种使经济组织连带受损的多米诺骨牌效应对国民经济的发展无疑是灾难性的。因此，防止经济组织的解体与倒闭自然成为现代经济政策的首要考虑目标。众所周知，破产倒闭是同工人失业关联在一起的。资本主义自由经济在优胜劣汰法则下迅猛发展的一个必然结果是工人失业数量急剧增加，社会上存在的常规失业大军日渐庞大，对整个社会的稳定、安全是相当不利的;其次，立法本位的转变。法律发展到现代，由于第二次工业革命后经济的发展及社会化思潮的影响，法本位由个人本位向社会本位转化。社会的逻辑元点不再是个人而是集体。个人在行使权利的时候要考虑到公共利益和社会福祉，其在私法领域的集中表现即是“私权神圣”让位于“私权的行使要兼顾他人及社会的利益。”反映在破产法上，是从对债权人利益的绝对保护到和解、重整制度的相继出现，日益重视债务人的利益及社会整体经济秩序的良好运行，给予债务企业避免破产程序的新生的希望和机会，以避免企业破产而导致的员工失业给社会带来的不利因素，来维护社会经济秩序的稳定。

在这两大因素的驱动下，破产和解制度率先在破产法中居有一席之地，成为破产法新、旧机制转型中的第一块基石。但和解制度在实现防止破产目标中所存在的固有缺陷随时间的推移而日益显现，又促成了重整制度的迅速产生。

任何法律均是对权利义务的调整，没有利益冲突便不需要法律。利益的冲突在私法领域表现得尤为明显。

无论是重整制度还是和解制度其实都是利益冲突的调整分配问题。法律对利益冲突的调整必须体现公平与正义。徐国栋认为“正义首先是一种分配方式，无论是利益或不利益，如果其分配方式是正当的，能使分配的参与者各得其所，它就是正义的;其次正义是通过正当的分配达到一种理想的社会秩序状态。”[1](P326)

“正义所关注的是如何使一群体的秩序或社会制度适合于实现其基本目的的任务……并与此同时促进生产进步和社会内聚性的程度——这是维持文明社会生活方式所必须的——就是正义的目标。”[1](P321)正义是利益分配的标尺，它是相对的。法律对利益冲突的调整要做到绝对公平是很难的，法律所保护的只是一般正义，也就意味着对一般社会正义的保护不可避免地要牺牲和限制个别主义。从一种意义上讲，以牺牲少数人的利益为代价的，法律是不公正的，但从大多数人的利益得到保障的角度看，它又是公正的。法律正是在这种公正与不公正之间实现着公正。美国学者在《法律的经济分析》一书中指出，谋求社会财富最大化应作为法律决策的重要准则。法律制度的变革如使受益人从变革中获得的收益大于受损人因变革所蒙受的成本，则这项变革便增加了社会财富。 在破产法的和解与重整程序中，当债权人的利益与社会利益发生冲突的时候，把社会利益放在首位，符合波斯纳的法律经济学原理，也符合一般正义的原则。例如，1985

年以后法国的破产法正式确立两大宗旨：一是维护公司的持续性;二是努力保障雇佣人的合法权益。为达此目的，甚至不惜牺牲债权 人的权益。德国和解法也开宗明义宣布，和解法所追求的目标是在破产和解程序结束后，企业法人能够继续保留。

破产和解与重整程序具有优先于破产程序的性质。如上文所述，破产和解、破产重整制度已更倾向于保护债务人、社会的利益;而有担保债权的行使也在破产法上不受破产程序的限制，有担保债权则把对有担保债权人利益的保护放在第一位。两种利益相冲突，现今各国破产法在和解与重整程序上作出的选择结果却不同。

世界上很多国家都对破产重整程序中对有财产担保债权的优先受偿加以限制达成共识。在重整程序中所有的债权，无论其性质如何皆一律平等，有担保债权的行使和其他债权一样也告停止。因为在“整理期间，很多担保物由于整理程序所需要，而不能由有担保债权人取走，而必须留给经管债务人。”[2](P187)

按英国统一破产法，处理公司不能支付的程序有四种可供选择，其中的管理程序类似重整制度，其实质就包括“限制有担保权益的债权人执行担保物权。”[3](P396)规定重整制度的日本公司更生法也规定“担保债权在这程序中也不得优先行使权利。”[4](P10)中国还没有一部统一的破产法，已有的破产法规里也没有规定重整制度，这是一大缺憾。相信不久出台的新破产法会纳入重整制度，并会跟世界其他国家一样对有担保债权的优先受偿加以限制。

但是，在破产和解制度上，各国依然按传统民法之物权优于债权的原则规定对担保债权的优先性不加限制。和解协议虽有强制力但不影响有财产担保或有优先权的债权人实现其别除权(即担保物权)。如：我国台湾地区破产法第37条规定：和解不影响有担保或者优先权之债权人的权利，但经该债权人同意者，不在此限。日本破产法上也规定了优先权债权人不受破产和解协议约束。我国和解制度也与世界上大多数国家一样对有担保债权的优先性不加限制。1991年最高人民法院《关于贯彻执行〈企业破产法(试行)〉若干问题的意见》中第39条：经过整顿，企业能够偿还到期债务的，只能按和解协议规定的期限、数额清偿。但是有财产担保并且没有放弃优先权的债权不在此限。我国学术界也对在和解程序上限制有担保债权人的优先性鲜有同意者。邹海林在他的《破产程序和破产法实体制度比较研究》中说：有财产担保的债权人行使权利，不受和解协议约束，除非该债权人放弃优先受偿的权利。李永军在他的《破产法律制度》上也指出：从效力上看，和解程序不能限制担保物权的行使。李永军还认为和解制度的所有手段均是为了保证债务人按和解协议偿还债权而设，正是因为它是以对债权的保护为中心，故它不限制担保物权的行使，这个观点与和解制度产生和发展的背景与原因的不契合性，前文已论述。

笔者认为，和解制度中也需要对有担保债权的优先受偿性作出适当限制。和解制度设立和发展的目的之一是为了使债务企业得到喘息机会从而东山再起。但是，民法上的“物权优于债权”的原则，常常使企业在因和解协议的通过与认可中得到的新生希望化为泡影。按照这一原则，有担保物权的债权人可不依破产程序行使担保物权。“然而在担保物权发达的今天，担保物权往往覆盖了债务人的全部或大部分财产，而别除权的行使无疑使企业赖以生存的物质基础分崩离析。”[3](P394)这使得债务企业几乎丧失了重振经营的任何可能性，至少，债务企业正常生产经营所必需的物质条件难以得到保证。所以债务人拟制和解协议向法院提出申请与债权人会议达成和解后，为了履行和解协议往往需要担保债权人作出程度不等的谅解与让步。[5](P227)别除权的保护本位立足于债权人个体，而破产和解程序的设置宗旨则兼顾破产债权人和债务人的整体利益。因而自然应以抑制别除权的行使作为解决途径。否则，预防破产的目的几乎是不可能实现的。无奈之下债务人只好进一步与有担保债权人达成第二个“和解协议”，而能否达成协议，大权定夺于有财产担保债权人之手，从而可能因协议的无法达成而使和解协议无法继续进行，这是有违破产和解制度设立初衷的。有的学者已认识到“和解协议对有物权担保的债权无约束力，债务人在同债权人会议达成和解后，为避免担保物被执行，往往还需要与有物权担保的债权人个别达成和解，在实践中存在一定困难。[6](P80)而且这也与商法所追求的“效率”的价值目标有违

有人将破产和解程序对有担保债权无约束力的弊端看作和解制度难以积极挽救困境企业，谋求社会整体利益得以实现，从而导致重整制度产生的必要原因。其实，重整制度产生的主要原因是因为破产和解制度只能就公司企业的外部债权债务关系进行调整，而无法对导致企业经营管理不善的关系到公司最后能不能更生的内在关系进行调整，如股东与公司的关系，公司内部的权力结构、经营方针和管理措施的关系。公司的振兴则取决于公司企业内部深层关系的优化协调。还有，重整制度不需到支付不能、停止支付或资不抵债的严重程度即可以实施，从而起着积极的、预防性的程序机能。可在企业有破产解体的可能时来整顿企业，在债权人和债务人的同心协力下，使企业得以重建再生。而破产和解与重整程序谋求的利益是一致的。正是此利益的一致性使得破产和解应与破产重整制度一样，对有担保债权的优先性要有所约束。

对于有财产担保债权人的优先保护要体现在两个方面：其一，限制债务人对担保物的使用权和处置权。凡是执行和解协议及重整程序不需要的并且其价值不高于债权数额的担保物，都要退还给有担保债权人，有担保债权可不依破产程序优先受偿。对于所有其他需要由债务人利用的担保物，使用或处置通常不需债权人同意，只要法院许可就行，法院也可通过各种方法对担保物权加以保护。比如，如果担保物是机器，并且债务人需要继续使用机器，法院可能会要求债务人定期向有担保债权人支付一定的现金，以弥补由于机器磨损而引起的机器价值降低。同时法院也可要求为机器买保险。总之，法院要确保债权人的权益不因整理程序而受到损害。如果经管债务人要求出售或以其它方式处置重要担保物，需要事先获得法院的批准。[2](P202)其二，既然对有担保债权的优先性予以限制，就要赋予有担保债权人一定的权利为对价来实现利益衡平。所以笔者主张在破产和解以及破产重整程序的发生、进行等相关事项上赋予有担保债权人表决权，在关系到有担保债权人切身利益的事项上，有担保债权人因享有表决权而在债权人会议上有发言权。我国《企业破产法(试行)》第13条就债权人会议的组织作了明确规定：“所有债权人均为债权人会议成员。债权人会议成员享有表决权，但是有财产担保的债权人未放弃有限受偿权的除外。”可见我国对于有财产担保的债权人的表决权全部否定。其深层次的原因是与债权人所承担的权益风险相息相生的。但笔者以为这一条规定只适合破产程序，而不适合破产和解与重整程序，应该赋予有担保债权人在破产和解和破产重整程序上有关自己利益的事项上有表决权。英国破产法上也有类似规定，债权人会议所讨论通过的和解协议需要有担保债权人作出某些让步时，该债权人也有表决权 。