企业先改制后破产情形下债权人利益怎样保护思维导图

思维导图大纲

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上世纪九十年代，根据建立现代企业制度的改革要求，不少亏损的国有企业纷纷改制，将企业的优良资产剥离出去，成立新的公司。对改制后的企业来说，卸掉了沉重的债务包袱，重获新生，而对于原企业来说，改制无异于釜底抽薪，破产在所难免。这就是本文所称之先改制后破产的情形。在《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》(企业改制司法解释)列举的改制形式中，企业整体公司制改造、股份合作制改造、企业出售、债权转股权、企业分立、企业兼并均属企业的整体改制，不存在先改制后将原企业破产的情形。因此，所谓先改制后破产中所称之改制特指企业部分资产公司制改造。

实践中，先改制后破产有两种表现形式：一是以企业优质财产作为投资组建新公司，不承担原企业的任何债务，将所有债务留在原企业，一般称为脱壳经营，后将原企业申请破产。二是企业以部分财产和相应债务与他人组建新公司，后将原企业申请破产。

一、现行法律救济状况分析

(一)基本法律的规定及分析

企业部分资产公司制改造的实质是企业分立。一般认为，企业分立有新设分立和派生分立两种形式。新设分立是指把原有企业分解成为两个或两个以上的新企业，原有企业解散的分立形式。派生分立则是指将原有企业的财产和业务分出一部分或若干部分，组成为新的企业，原有企业法人仍然存在。在企业改制司法解释中所称的企业分立指的是企业新设分立，而部分资产公司制改造的性质应属派生分立。

对于企业分立后原企业债务的承担，我国《民法通则》、《合同法》、《公司法》中均有规定。归纳起来，总的原则是由分立后的企业对分立前的债务承担连带清偿责任，债权人与债务人有约定的除外。对于有逃债行为的债务人是否可以申请破产的问题，《破产法》虽然规定了破产企业的五种逃债行为无效，但该规定包含的范围较为狭窄，对本文所称之先改制后破产的情形难以适用。

(二)相关司法解释规定及分析

最高人民法院对企业借破产或改制之机逃废债务的行为进行规制的司法解释主要有：最高人民法院《关于人民法院在审理企业破产和改制案件中切实防止债务人逃废债务的紧急通知》<(2001)105号紧急通知>、破产法司法解释和企业改制司法解释。

1，关于企业改制后债务的承担问题。

企业改制司法解释第六条规定：“企业以部分财产和相应债务与他人组建新公司，对所转移的债务债权人认可的，由新组建的公司承担民事责任;对所转移的债务未通知债权人或者虽通知债权人，而债权人不予认可的，由原企业承担责任。原企业无力偿还债务，债权人就此向新设公司主张债权的，新设公司在所接收的财产范围内与原企业承担连带责任。”第7条规定：“企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原企业，债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。”这两条规定确定了改制前债务承担的两条原则：一是原企业与新设企业之间是连带责任关系，二是新设企业承担责任的范围以所接收财产为限。

2、关于有逃债恶意的破产申请能否受理的问题。在 (2001)105号紧急通知及破产法司法解释中都规定对企业破产前有恶意逃债行为的债务人申请破产的法院不予受理。在(2001)105号紧急通知的第三条中规定，经审查发现有逃废债务迹象的，不得盲目立案;发现先行剥离企业有效资产另组企业，而后申请破产的，应当裁定驳回破产申请。破产法司法解释第 12条规定，人民法院经审查发现债务人有隐匿、转移财产等行为，为了逃避债务而申请破产的，其破产申请不予受理。

上述规定在具体操作上存在如下问题。首先，对债务人逃避债务的恶意如何认定。最高人民法院在其编写的《关于破产法司法解释的理解和适用》一书中认为债务人恶意申请破产的情况包括：债务人剥离有效资产，留下空壳企业申请破产以及转移、隐匿或者低价处分有效资产的。这与 (2001)105号紧急通知的精神是一致的。与企业改制司法解释相对照可以看出，上述规定与第7条规定的以优质资产与他人组建新公司，而将债务留在原企业的表现形式亦是一致的。因此，可以理解只有在企业改制司法解释第七条规定的情况下才能适用不予受理的规定。而对于较为常见的将全部财产与等额债务转移至新设公司的改制行为，即改制司法解释第六条规定的情形，因不符合破产法司法解释第12条的规定而不能适用不予受理的处理方式。可以看出，破产法司法解释规定的债务人恶意申请破产中恶意仅限于明显恶意，对隐性恶意未加规制，削弱了司法解释的适用价值。其次，对于不予受理后债权人如何保护自身利益未作规定。在依照破产法司法解释的规定不予受理，根据企业改制司法解释规定新设企业只承担有限责任后，对于谁该对未在新设企业中获得清偿的债权人负责没有规定，对于原企业破产不成该如何处理司法解释中也没有给出解决方法。第三，规定在实际执行中有阻力。一方面对于债务人是否存在逃债行为，法院审查的主动性不强。由于目前企业破产一般由政府牵头组织、行政部门操作的色彩较为浓厚，法院审理破产案件肩负着维护社会稳定、支持地方经济发展的重任，一些法院对依法审查破产案件对促进公平竞争、建立信用体系的认识不足，因此，法院依法审查债务人是否有逃债行为的主动性不强，除了较为明显的逃债行为，又有债权人提出异议的才予以审查外，对于其他较为隐蔽的逃债行为，基本上处于宫不举、民不究的状态。另一方面由于破产案件大多集中在基层法院审理，在审判力量不足的情况下，一般将工作重点放在参与职工安置以及破产财产变现等工作上，对逃债问题无力顾及。

二、完善防止债务人先改制后破产逃债法律制度对策

为切实保障公平清偿目的的实现，使债权人和债务人的权利处于平衡状态，防止债务人借先改制后破产逃债，针对目前法律制度的状况，笔者认为应当设置更为周延的保护措施，堵绝逃债漏洞。

一是应当扩大破产法司法解释中关于债务人恶意申请破产不予受理的规定的适用范围，将先改制后破产即隐性恶意破产纳入法律规制的范围，通过制定司法解释的方式明确对于此类情况不予受理，从而在源头上遏制恶意逃债行为的发生。同时应当在立法上进一步强调对债务人是否有恶意属于破产案件立案时必须审查的内容，并明确认定的标准，增强法律规制的力度。

二是以债权人是否认可为标准确定原企业与新设企业承担责任的方式。企业改制司法解释对企业部分资产公司制改造后原企业与新设企业之间的关系确定为不完全的连带责任，即新设企业仅在接收财产范围内承担责任。这一规定的出发点是新设企业中其他股东在组建公司时并无逃债恶意，没有义务为逃债行为买单。但考虑到我国企业改制的实践，如果一律由新设企业在接收财产范围内承担责任，企业借改制逃废债务及利用先改制后破产侵害债权人利益则有机可乘。但是能否将责任方式一概确定为连带责任呢?在国外立法中，分立后的公司的连带责任是受到一定限制的，其只有在分立公司违反债权入保护程序的场合适用。因此，综合平衡各方利益，借鉴国外立法，笔者认为应当以债务承担方案是否经债权人同意为标准，确定责任的承担。对严格履行债权人保护措施，改制方案经债权人认可的，新设企业可在接收财产范围内承担不完全连带责任。对未履行债权人保护程序，或债权人对债务承担方案明确表示反对的，应当认定债务承担方案对债权人不生效力，新设企业与原企业应承担连带清偿责任。同时，可以根据我国公司法对公司分立规定的处理办法，允许债务人在分立前清偿债务或提供相应的担保。

三是赋予债权人对导致其债权受损的改制行为有撤销权。企业改制司法解释对于撤销权的规定采取了审慎的态度，仅规定了涉及企业出售、债权转股权时有侵害债权人利益的情形时，债权人享有撤销权。在企业先改制后破产的情形下，由于改制时债权人往往并不能完全清晰地了解债权是否受损，因而同意了债务承担方案，而后在原企业申请破产时债权人才发现这种先改制后破产的行为导致其债权无法实现，利益受损，此时债权人是否还有救济渠道呢?笔者认为，在此情形下，应当赋予债权人撤销权。即债权人可以根据《合同法》54条的规定，以债务人有欺诈行为，致使债权入在违背真实意思的情况下同意债务承担方案为由请求撤销改制协议。因在改制未履行债权人保护程序或债权人对债务承担方案明确表示反对的情况下，债权人可以追究原企业与新设企业的连带责任，为慎重起见，撤销权应只限于债权人对债务承担方案作出同意的意思表示的情况下适用。