因连带债务所生破产债权的清偿问题思维导图

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对因连带债务关系所生债权的清偿问题，在破产案件中的解决方法，与债务人处于正常清偿能力状况时有一定区别，影响到各方当事人的权益，是破产程序中应特别注意的一个复杂问题。破产程序中的连带债务问题，分为破产债权人与破产的连带债务人间的清偿关系和连带债务人间的债务分担关系两个方面，下面分别论述。

(一)破产债权人与破产的连带债务人的清偿关系

破产债权人与破产的连带债务人间的清偿关系问题，是指在负有连带义务的债务人全体或数人被宣告破产时，破产债权人如何实现其债权。这个问题在破产法的实践中具有重要意义。例如，负连带责任的保证人，尤其是多个同负连带责任的保证人破产时的清偿问题;无法人资格的中外合作经营企业破产时的清偿问题;以及在我国曾普遍存在的横向经济联合关系中，合伙式联营的负有连带责任的全体或数个联营者被宣告破产时的清偿问题;新破产法可能对之适用的合伙企业破产时清偿问题，等等;在这些情况下都存在如何解决破产债权人追究各连带责任债务人清偿责任，有效地实现债权的问题。

根据《民法通则》第87条的规定，负有连带义务的债务人，每人都负有清偿全部债务的义务。由此可见，连带债务的设立，实际上是要使全体债务人的所有财产都成为债务清偿的执行对象，目的在于最大限度地保障债权人的利益。遵照这一宗旨，各国都对连带债务人破产时的清偿问题作有相应规定。

许多国家的破产法都规定，当负有连带义务的债务人全体或数人破产时，债权人可以将债权总额作为破产债权，同时或先后分别向每个破产人要求清偿，但其获得清偿的总数不得超过债权总额。如日本、德国以及我国台湾地区的破产法都有此类规定。不过，对债权总额范围的确定，各国立法规定不一，存在瑞士法主义、法国法主义和德国法主义三种立法主义。

瑞士破产法第217条规定：“债权人自共同债务人受偿债权一部时，无论共同债务人对破产债务人有无求偿权，债权人得于破产债务人之破产程序就债权原有全部金额行使权利”。也就是说，不管原有债权的某一部分在破产之前或之后是否已得到清偿，债权人均可以原债权成立时的总额作为破产债权的数额。此种立法模式亦称为成立时债权额主义或保留主义。

法国商法第542条规定，成立当时的债权额扣除自愿清偿而消灭的数额，余下的数额为破产债权的数额。根据此条规定，破产债权额中应减去债权人在破产宣告前得到的自愿清偿，但在其他连带债务人的破产程序中接受的破产分配(无论何时)不减少破产债权额。此种立法模式亦称为自愿清偿扣除额主义。

德国破产法第68条规定：“就同一给付负全部责任之一人或数人之财产开始破产程序时，债权人得于各破产程序，在其未受全部清偿以前，就破产程序开始当时所得请求之金额为主张”。也就是说，不问债权消灭的时间与原因，仅以债务人受破产宣告当时的现存数额为破产债权的数额。此种立法模式亦称为宣告时现存额主义或剔除主义[1]，日本也采此立法主义。

须注意的是，根据德国、日本破产法规定之文意，笔者理解，债权人可以同时向各破产人主张的破产债权数额，均应为现存破产债权的总额。如二人连带负1万元债务而同时破产，债权人便可以同时以1万元债权额，分别向二人申报破产债权，即总共可申报2万元债权。但是，如果二人分别先后破产，债权人先从一破产人处获得破产清偿后，另一人才破产，二破产程序无同时共存的情况，则在债权人后申报的破产债权中应减去在前一破产程序中已得到的破产分配数额。这便是德国法主义与法国法主义的区别。

显然，三种不同的立法主义对债权人保护的程度有所不同。以债权人可能得到的清偿数额多少排列，首先为瑞士法主义，其次为法国法主义，最后为德国法主义。在评价何种立法模式较为合理时，必须考虑到债务人已经破产的特殊情况，不能简单地按照债务人仍有清偿能力时的解决方法推论。在选择采用何种立法模式时，还必须考虑本国的商务惯例等实际情况。

以我国的实际情况，在新破产立法中采取德国法主义即宣告时现存额主义较为适宜。这一对连带债务人破产时的特殊规定，对保障债权人的利益是十分必要的。在债务人具有清偿能力的正常情况下，通常，债权人可要求任何一个连带债务人清偿全部债务。当其不能完全还清时，可将余额逐个向其他连带债务人要求清偿，直至完全得到偿还为止。但是，在连带债务人全体或数人破产时，情况便不同了。其一，各连带债务人的破产程序同时进行，在破产人的财产分配完毕后，债权人的权利便无从实现。所以，花费很多时间，逐个向连带债务人要求清偿的方法，已不可能完全保障债权人的利益，必须允许其向所有破产的连带债务人同时提出清偿要求，才可能在债务人负连带责任的情况下实现债权。其二，破产债权一般不可能得到全额偿还，要打相当比例的折扣。如债权人只能在以债权总额向一个连带债务人要求清偿后，再以余额向其他连带债务人求偿，或虽可同时分别向各连带债务人求偿，但提出的各破产债权总和不能超过债权总额，则因破产清偿比例所限，都不可能实现连带责任的要求，使债权完全得到偿还，所谓同时要求清偿也就失去了实际意义。在这种情况下，各连带债务人实际承担的只是在补充范围内的连带责任，并没有将连带债务人的全部财产都纳入对债权总额的连带清偿范围内，达到连带债务设立之本意。只有允许债权人同时对每个破产人都以债权总额作为破产债权，才可能使债权得到最大程度的清偿，实现连带债务要求每个债务人都对全部债务负清偿责任的设立目的。不过，债权人从各连带债务人处所获得的清偿总额，不得超过其所享有的债权总额，否则应作为不当得利返还各破产人。打破时间、顺序及破产债权数额方面的限制，是使连带责任在连带债务人全体或数人被宣告破产情况下完全实现的关键。

有的国家的破产立法，还将此连带债务人承担责任的原则的效力扩展至破产程序之外，以彻底实现对全部债务的连带清偿责任，如前述瑞士破产法第217条的规定。

(二)连带债务人间的债务分担关系

每个连带债务人对债权人就全部债务承担履行义务，但在连带债务人之间却是按份之债的关系。履行了全部债务清偿义务的债务人，有权要求其他债务人偿付其应当承担的份额。这种代位求偿的权利，在正常情况下于履行清偿连带债务的义务后方才产生。但是当连带债务人中有人被宣告破产时，情况便有所不同。此时，债权人既可以向破产的连带债务人要求清偿，也可以向未破产的其他连带债务人要求清偿。如果债权人没有向破产的连带债务人要求清偿，则未破产的其他连带债务人必然要代替破产人履行清偿义务。在这种情况下，就必须允许未破产的其他连带债务人在履行连带债务之前，提前行使代位求偿权。否则，时间拖延，破产人的财产一旦分配完毕，其他连带债务人即使将来代其清偿之后，也无法再向其索偿。所以，法律规定，允许其他连带债务人以连带债务的债权全额作为破产债权，预先加入破产程序行使权利。

例如，甲、乙二公司以连带责任形式从丙公司借款10万元，各分用5万元。债务尚未到期时甲公司破产，债权人丙可以10万元债权向破产的甲公司追偿，但也可以待债务到期后向负连带责任的乙公司追偿。如果债权人没有向甲公司追偿，日后其向乙公司索还10万元债款时，乙公司代甲公司偿还债务后，本有权向甲公司索还代偿份额，但因其破产财产已分配完毕，权利便无法实现。所以，在甲公司破产时，如丙公司未向甲公司追索债务，则乙公司就可以将共同债务10万元作为破产债权，提前要求破产的甲公司清偿，承担其连带责任。

须注意的是，如果连带债务在最后清偿之时的分担结果，超出破产的连带债务人应承担的份额，超过部分应返还该破产财团，追加分配给该破产人的债权人。台湾学者李肇伟曾举例予以详细说明。“甲、乙、丙、丁四人共欠戊之连带债务4万元，各分用1万元，定于12月1日清偿;而于同年2月丁被宣告破产时，戊曾分得4千元;厥后丙又于同年6月被宣告破产，乙又于同年9月被宣告破产，则债权人戊固得以其现存之债权总额3万6千元向丙及乙之破产财团行使权利;尚债权人戊不以其债权向丙及乙之破产财团申报债权者，债务人甲与乙固得以此数为破产债权向丙之破产财团行使权利，甲与丙亦得以此数为破产债权向乙之破产财团行使权利;假定丙之破产财团于最后分配时，分配比率为五成，分得1万8千元;乙之破产财团于最后分配时，分配比率为一成，分得3千6百元;此时因债之清偿期尚未届至，各人之分担额尚未能确定，分得之数目均应提存;及至12月1日清偿期届至，核算结果，从丁之破产财团既仅分得4千元，从乙之破产财团既仅分得3千6百元，共为7千6百元;4万元连带债务扣除7千6百元外，甲与丙须共同负担3万2千4百元，即每人须负担1万6千2百元;则甲固须付出1万6千2百元，前时由丙之破产财团提存分得之1万8千元，扣除其应负担之1万6千2百元外，自应退还1千8百元于其破产财团，用为追加分配于丙之其他各破产债权也”[2].

但是，如前所述，如果连带债务的债权人已将其债权总额作为破产债权向破产人要求清偿，其他连带债务人便无权再向破产人提出权利要求。因为这时，即使破产人未能偿清自己应承担的债务份额，而不得不由其他连带债务人偿还，破产人也已通过破产清偿履行了自己对全部债务的连带义务，解除了债务责任。至于其他连带债务人不得不承担超出自己应付份额的债务而受到的损失，则正是连带债务的正常风险所在，而不再是代替他人清偿的问题了。与之相应，如果在破产程序中破产人的实际清偿数额，超过自己应承担的债务份额，则可以就超过部分向其他连带债务人要求清偿。当然，破产人的清偿是否超过应承担的债务份额，只能以其破产分配清偿的实际数额为标准，而不能按申报的破产债权额为标准。

上述清偿原则，也同样适用于以其财产为债务人提供担保的第三人。该物上保证人在以其财产代债务人清偿债务后，享有对债务人的代位求偿权，此项权利在破产程序中也可提前预先行使。日本破产法第26条3款规定，上述清偿规定，“准用于提供担保的第三人对破产人的可于将来行使的求偿权”。

目前我国破产立法对此问题规定不详，仅在前述最高人民法院的《担保法解释》第46条中有所涉及。该条规定要求各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权，预先行使追偿权，但对申报债权的范围未加明确，由此便产生分歧。根据日本破产法与台湾破产法的规定，各连带债务人可以连带债务的全额申报破产债权，行使其权利。而有的学者认为，可以申报破产债权的，为破产的连带债务人在连带债务中应承担的那部分份额，而不是连带债务的全额。笔者在《破产法》[3]一书中也曾持此种观点。

将可以申报的债权限定为破产的连带债务人在连带债务中应承担的份额，可以较为准确地反映出各连带债务人间的分担关系，但是不能完整的反映出其对全部债额的连带清偿关系。将可以申报的债权规定为连带债务的全额，可以准确地反映出各连带债务人对债权人的连带清偿关系，但是又不能充分反映出各连带债务人间的分担关系。

仍以前面第一个案例说明，甲、乙以连带责任形式借款10万元，约定各分担5万元。债务尚未到期时甲被宣告破产，债权人未申报债权。如乙可以将连带债务全额10万元作为破产债权申报，假定甲的破产清偿比例为40%，乙可预先得到破产分配4万元，与债权人自己申报债权时可得到的破产分配相同，破产人甲以连带责任形式就全部债务对债权人承担了责任。但是，若依二连带债务人内部的债务分担，甲只应承担对5万元名义债额的清偿责任，现在则承担了10万元全额的清偿责任，虽然实际清偿4万元，没有超过应分担的绝对数额(5万元)，因而无法向其他连带债务人追讨，但却超过了其应承担的名义债务分担比例。

如果只允许以破产的连带债务人甲在连带债务中应承担的份额，即5万元申报债权，则乙只能预先得到破产分配2万元。虽然在债权申报数额上体现出二连带债务人内部的名义债务分担比例，但甲却没有做到以连带责任形式就全部债务对债权人承担责任，尽管是通过乙间接地去承担责任。而且，这样做与债权人自己申报债权时可得到的破产分配数额也不符。

在连带债务人均未破产的情况下，内外责任均可以正常实现，本不存在这些矛盾。在破产程序之中，上述两种做法又各有各的道理。笔者认为，分歧主要在于，立法倾向于对外连带责任的充分承担，还是对内责任的公平分担。考虑到连带责任的设置首先是强调对债务的充分清偿，是将各连带债务人的全部财产都纳入到责任财产范围内，将申报的债权数额规定为连带债务的全额更为合理一些。这样做可以在破产人对全部债务承担连带责任的情况下，使当时未破产的其他连带债务人从破产人处得到更多的预先清偿，使债权人得到更大的清偿保证，避免出现债权人向其他连带债务人要求清偿时，其财产不足清偿的问题。如果某一连带债务人清偿之数额超过其应承担的份额，则应按照台湾学者李肇伟所举案例中的计算方法确定如何分担与返还。

所以，在我国的新破产法中，如果仅仅粗略规定“债务人的保证人或者其他连带债务人，以其承担连带清偿义务而享有的追偿权，申报债权”，尚难以充分保障债权人的利益。