保证人如何代债务人行使抗辩权思维导图

进出口集团与某市盛兴服装厂(简称服装厂)于1月30日订立了一份购销合同，合同规定由进出口集团售给服装厂10万m坯布，每m单价2.90元，5月30日交货，货到后付款，合同并对坯布的规格、质量做出规定。由于服装厂提出要先发货后交款，进出口集团遂提出要请人担保。同年2月5日，服装厂请储运公司作保，储运公司的负责人在合同书的保证人一栏中签字盖章。同年2月10日进出口集团又与服装厂订立一份购销合同，由服装厂售给进出口集团100套男西服，每套400元。同年4月15日，进出口集团向服装厂发来10万m坯布，同时派车取走100套西服。服装厂经验收发现坯布存在严重质量问题，遂于4月20日向原告去函请求退货。同年4月底，进出口集团来函催要29万元的货款，服装厂提出因该厂已承包给个人经营，承包人对承包以前的债务不能负责。进出口集团遂于5月10日在法院起诉，请求储运公司承担支付货款和违约金的责任。储运公司了解到进出口集团提前发来的坯布存在严重质量问题并要求提前交货，且进出口集团取走服装厂100套西服也未付款，认为进出口集团也要承担责任。

(二)对本案的不同观点

关于保证人是否有权就原告交付的产品质量及提前发货提出异议及要求原告向服装厂支付货款一事，存在着不同看法。

第一种观点认为：既然保证人要代债务人即服装厂履行义务，因此有权主张服装厂所应享有的权利。这样也有利于保证人在代债务人履行债务以后而向债务人行使求偿权。

第二种观点认为：保证人没有权利要求债权人即原告承担责任，尤其关于支付100套西服的货款问题，只能由服装厂催讨，保证人因与原告没有合同关系，故无权向原告主张权利。

(三)作者的观点

从本案来看，首先应当肯定，由于保证人和债权人在保证合同中没有就保证形式问题作出规定，保证人没有特别声明保留先诉抗辩权，因此保证人应与债务人负连带责任。这样债权人即原告直接针对保证人即被告提起诉讼，请求保证人代债务人履行债务是合法的。

问题在于，保证人在代主债务人履行债务时，是否可以行使债务人的权利?在本案中，这一问题涉及三方面的内容：即关于原告向服装厂交付的产品有瑕疵以及提前交付，而保证人能否主张权利;原告取走服装厂100套西服而未付款，保证人能否催讨。下面对此分别展开阐述。

1.关于原告向服装厂交付的产品有瑕疵的问题

《合同法》第111条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”如果原告交付的产品有瑕疵，服装厂有权提出异议。由于此种瑕疵属于表面瑕疵，经过初步检验就能够发现，因此服装厂在原告交货以后，经检验发现货物有瑕疵应立即提出异议，并有权要求原告修理、更换，如果产品的瑕疵不能修理或产品不能更换，或经修理或更换以后对服装厂已无利益，则服装厂有权退货并解除合同，同时有权要求原告赔偿损失。我国《合同法》第157条规定：“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。”在本案中，原告在4月15日向服装厂发来10万m坯布以后，服装厂经过验收发现坯布存在严重质量问题，曾于4月20日向原告去函请求退货，由此表明其已经尽到及时检验的义务，并及时提出质量异议，这不仅使原告的违约行为得以确定，而且使买受人得以享有同时履行抗辩权及要求原告承担违约责任的权利。所谓同时履行抗辩权，在本案中，是指如果作为出卖人的原告交付的货物有瑕疵，作为买受人的服装厂应有权拒绝受领，并要求出卖人修补、替换，这样在交付无瑕疵之物与价金的支付之间可成立同时履行抗辩权。如果货物全部都存在严重瑕疵，则买受人应有权拒绝出卖人关于支付全部货款的请求。除行使同时履行抗辩权以外，作为买受人的服装厂还有权要求原告承担违约责任。

问题在于，由于服装厂内部实行承包，新的承包人毫无理由地提出因该厂承包给他人经营，他对承包以前的债务不能负责，也不愿介入先前债务纠纷，因此服装厂在提出异议以后因负责人的更换而未向原告主张抗辩权和其他权利。那么当原告要求保证人代服装厂支付全部货款和承担违约责任时，保证人能否主张服装厂的权利?从我国现行法的规定看，保证人可享有服装厂享有的抗辩权。我国《担保法》第20条规定：“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。”在本案中，同时履行抗辩权即为抗辩权的一种，由于服装厂不行使其应享有的同时履行抗辩权，因此保证人应当依法享有此种抗辩权。保证人之所以应享有由债务人来行使的抗辩权，乃是因为保证人要代债务人承担义务，那么在债务人不行使其权利时，保证人当然应当享有此种权利，这对于保障保证人和债务人的利益都十分必要。据此可见，保证人根据原告向服装厂交付的产品有瑕疵而向原告主张同时履行抗辩权，拒绝原告关于支付价金的请求是合法的。

2.关于原告提前交货的问题

合同一旦规定了明确的履行期限，则当事人均应依履行期限的规定履行，依规定的期限，不仅包括债务人应按期履行义务，债权人应按期接受债务人的履行，同时也包括债务人不应提前履行义务。应当看到，提前履行并非均对债权人不利。在借款合同中，如果债务人提前还款，则实际上是抛弃了期限利益，对贷与人是极为有利的。在某些货物的交付中，如果买受人急需得到该货物，则提前履行对买受人是有利的，但是在许多情况下，如果买受人不愿提前得到该货物，则提前履行将会使其多支付一些仓储、保管费用，甚至会严重打乱其生产、经营计划的安排。因此我国有关合同法规规定承认提前履行亦可构成违约，但与一般违约有所不同。我国《合同法》第71条规定：“债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。”服装厂可以根据原告提前履行的违约事实，可以拒绝收货或请求支付额外费用。

3.关于原告取走服装厂100套西服而未付款的问题

原告取走100套西服，应按合同规定向服装厂支付4万元，但原告一直未支付，而服装厂的新的承包人不愿介入以前的债务纠纷，也未向原告催款，在此情况下，保证人能否代服装厂主张权利呢?我认为这里涉及到两个问题。

第一，保证人能否行使代位权问题。所谓代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而有害于债务人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债权人的权利。我国《合同法》第73条确立了债权人的代位权，规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”可见，代位权是债权人代替债务人向债务人的债务人主张权利，它针对的是债务人不行使债权的消极行为，行使代位权的目的在于保护债务人的责任财产，从而最终保护债权人的权利。保证人能否代债务人行使债权?我认为尽管保证人在尚未代债务人履行债务，而获得对债务人的求偿权以前，保证人还不是债务人的新的债权人，但在保证人承担连带责任的情况下，保证人已经被债务人的债权人提出请求，要代债务人履行债务，因此保证人必然要在代债务人履行债务以后而成为债务人的新的债权人。因此如果债务人怠于行使其债权，保证人应可以行使代位权，以保护自已未来的债权。在本案中，如果服装厂怠于行使对原告所享有的要求支付4万元西服价款的债权时，保证人应可以代替服装厂并以服装厂的名义向原告追讨。当然，由于购买西服是属于服装厂与原告之间的另一个合同关系的内容，保证人即使能够行使代位权，也必须以服装厂的名义，而不能以自己的名义向原告提出请求。

第二，保证人能否行使抵销权。从上述分析可见，保证人行使代位权时遇到一个值得探讨的问题，即保证人在尚未替代主债务人清偿债务，并没有实际成为主债务人的债权人的情况下能否行使代位权的问题。现行立法在此也没有作出规定，不过，我认为即使保证人不能行使代位权，也应该能够行使债务人所享有的抵销权。所谓抵销权，是指二人互负债务，而且其履行债务的种类相同并已届清偿期，则各自可以自己的债务与对方的债务互相抵销。例如在本案中，如果确定服装厂应当支付一部分货款给原告(例如仅部分货物有瑕疵，而另一部分货物并无瑕疵，服装厂应支付部分货款)，而原告又欠服装厂4万元价款，货款债务与货款债务属于种类相同的债务，且均已届清偿期，因此服装厂与原告之间可以将债务互相抵销，抵销以后还有剩余的债务，任何一方均有义务继续偿还。

可见在本案中，服装厂是享有抵销权的，但是在服装厂不行使该权利时，此种权利是否可以由保证人行使呢?对此在理论上历来有两种不同的观点：一种观点认为，抵销权应属于广义的抗辩权的范围内，保证人可以代债务人行使抗辩权，因此可代为行使抵销权。尤其是因为在连带债务中，如果某一连带债务人对债权人享有债权，其他债务人也可以以该债务人应分担部分为限主张抵销，这样承担连带责任的保证人也应该享有债务人的抵销权。另一观点认为，抵销权的行使，属于单独行为，抵销权与撤销权的法律性质相同，都是形成权的一种，具有行使上的专属性，仅当事人本人才能行使，他人不能代为行使，尤其是因为主债务人所享有的抗辩，仅限于与主债务本身的发生、消灭或履行有牵连关系的抗辩，至于主债务人以外的其他债权债务均与主债务属于不同的法律关系的内容，故不属于主债务人的抗辩权的范围。我认为，从广义上说，抵销权应可以属于抗辩权的范围，根据《担保法》第20条的规定，“抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。”据此可见，只要债权人在向债务人提出请求时，债务人根据某种法定事由可以对抗债权人的请求并能造成债权人的请求权全部或部分消灭或请求权延期，均属于抗辩权的行使。如果债权人行使其债权，而债务人提出因债权人对其负有债务，二者依法可以抵销，则必须在抵销后才能清偿其剩余债务，这就可以有效地对抗债权人请求。正是从这个意义上说，我认为抵销权也属于广义的抗辩权的范围。因此在本案中，如果服装厂不行使其债务的抗辩权，保证人依据《担保法》第20条，仍有权行使抗辩权，主张抵销，而原告则不能以保证人与其未发生购销合同为由而拒绝抵销。