法国法中的侵权过错概念及其对我国立法的借鉴意义（上）思维导图

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拿破仑民法典第1382条确立了“过错责任原则”，在法典的编撰者看来，这一原则是“人类社会的首要公理（之一）”、是构建相应“公共秩序的伟大准则”[1]；这一原则对后世各国的法律制度产生了深远的影响，直至今日，它依然是各国法律秩序的基础性原则，引导着人们的社会生活。

然而，什么是“过错”？应该如何理解“过错”呢？我国目前正在制定侵权责任法，应该说，如何定义或理解“过错”概念，是整个立法的基础。“他山之石，可以攻玉”，在本文中，笔者通过探讨“过错原则”的鼻祖——法国法——中的侵权过错[2]概念，提出对我国立法的几点建议。

拿破仑民法典第1382条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过错而致损害发生之人对该他人负赔偿责任”，正是通过这一条文，拿破仑民法典的编撰者确立了对后世影响深远的“过错责任原则”。[3]法国学界一般认为[4]，尽管过错责任的起源可以追溯至阿奎那法典——甚至更早的罗马法时期，然而，最早将过错责任抽象化、并将之确立为一般性原则的，是十七世纪法国著名法学家多马（Domat）。多马在其相关著作中写道：“由某人行为造成的所有损失、损害，都应该由该有过错之人予以赔偿”。拿破仑民法典第1382条的规定就直接借鉴了多马的这一论述。

然而，对于如何理解这里的“过错”（la faute），无论是多马，还是拿破仑民法典的编撰者，都没有给出自己的定义或解释。这又是为何呢？

对此，法国著名法学家让·卡赫伯尼（Jean Carbonnier）认为：“法律之所以未定义（过错），毫无疑问是因为这一概念是人类的共识，这样的考虑有其合理性”[5]；菲利普﹒布翰（Philiphhe Brun）则认为：“法典的编撰者不愿意用定义来限制‘过错’的范畴” [6]。显然，在他看来，民法典的编撰者之所以未直接定义“过错”概念，是因为他们更倾向于将具体评判“过错”的权力交给法官，以授予法官更多的自由裁量权。

事实上，在笔者看来，上述现象是自然法思想影响的结果：一方面，在自然法思想的影响下，多马以及拿破仑民法典的编撰者坚持认为“过错”是“自然的、永恒的”法律概念，它是全人类的“共识”，不能也无须对之作任何解释；另一方面，更为重要的是，由于深受自然法思想的影响，多马以及拿破仑民法典的编撰者希望能从根本上摒弃自阿奎那法典以来的列举式立法方式，而代之以抽象的、一般性的原则。在他们看来，对过错的解释，会限制过错的范畴，因而可能会损及过错原则的一般性，因此，他们不愿意、也认为不应该在立法中定义“过错”。[7]

然而，无论拿破仑民法典编撰者未定义“过错”概念的原因究竟何在，其影响深远的结果在于：这样的立法空白，授予了法国法官极大的自由裁量权，并由此形成了以适用范围广泛著称的“放任式”法国侵权责任法体例。也正是因为这样的立法空白，在拿破仑民法典颁行之后的两个多世纪里，围绕如何理解“过错”概念，法国法学理论界展开了广泛、深入的论证，形成了众多著名论述。

那么，当前法国实务及理论界又如何理解“过错”概念呢？

当前的法国学者，大多坚持拿破仑民法典编撰者的观点，认为“过错”具有“多面性”，很难通过一个简单的定义来限制其内涵和外延。[8]在他们看来，要真正全面透彻地理解“过错”概念，需要分别讨论“过错”的三要素，即“物质要素”、“道德要素”和“法律要素”。[9]

其中，所谓过错的“物质要素”是指行为人的作为或不作为行为；“道德要素”是指行为人主观上的可非难性；而“法律要素”则是指“行为的违法性”（广义上的法）。“道德要素”具有主观性，又称“主观要素”；“物质要素”和“法律要素”具有客观性，有时又统称为“客观要素”。

下文分别介绍法国法侵权过错概念的上述三大要素。

二、过错的物质要素

在法国法中，要构成“过错”，首先须具备相应的“物质要素”（élément matériel）：即“人的身体或智力行为”[10]。

这里的“行为”，区分为两类：“作为行为”（la faute de commission）和“不作为行为”（la faute d’abstention）[11]。无论是积极的作为行为还是消极的不作为行为，均可以构成过错，这点在法国法中并无疑议。事实上，就过错的物质要素问题，法国实务及理论界争议的焦点，主要集中在“不作为过错”的适用范围上，即：是应该严格限制还是应该适当扩张“不作为过错”的适用呢？“不作为过错”的构成要件又如何呢？

（一）现行法规则

1. 一般规则

就“不作为”能否成立“侵权过错”问题，拿破仑民法典并未设置相应规定。不过，在法典颁行之后不久，法国最高法院就通过其判决明确确认，“不作为”可以像“作为”一样，构成“侵权过错”、成立侵权责任。对此，如前所述，法国实务及理论界并无异议。

然而，尽管法国最高法院很早就确认了“不作为过错”，但在随后的司法实务中却对之课以了严格的条件，以限制其适用：

首先，“不作为过错”的成立须以“作为义务”的存在为前提。具体说来，只有在存在“法定或约定作为义务”，或者存在某种“先前行为”的情况下，对该“作为义务”的违反，才可能成立“不作为过错”。

2. 故意不作为侵害

作为上述一般规则的例外，在司法实务中，法国最高法院确认了“故意不作为侵害” （l’intention de nuire）。具体说来，法国最高法院认为，即使不存在上述严格意义上的法定作为义务，如果行为人的不作为行为具有损害他人的故意，那么其行为可以成立“不作为过错”。例如，在多个判例中，法国最高法院认为，前夫为阻止其前妻再婚而拒绝出具“离婚证明书”的行为，具有“侵害故意”，构成了“不作为过错”。[12]

对此，法国最高法院解释到，在“故意不作为侵害”中，尽管不存在具体的严格意义上的法定作为义务，但是行为人的故意侵害行为，违反了“不得损害他人”（ ne pas nuire à autrui）的一般法律义务，因此可以构成“不作为过错”，从而成立侵权责任。

这里，“故意”是此类侵权责任的必备主观要件，有时还辅之以“恶意”要素；就“故意”的证明角度而言，法国最高法院在有的案件中承认了“推定故意”；此外，法国最高法院也将这一规则类推适用于“欺诈”情形。[13]

3. 审慎态度

须特别强调指出的是，除上述“故意不作为侵害”外，对于其他无法定或约定作为义务情形下的不作为过错问题，法国最高法院的态度甚为审慎。[14]

其典型表现是“交往安全义务”问题。在大多数案例中，法国最高法院均认定，如果不动产所有权人未采取充分的措施，以防止给邻居、客人、甚至路人造成损害的话，那么他具有“不作为过错”。然而，在另一些案例中，法国最高法院却又采取了完全相反的态度。最典型的是其2000年4月18日的一个判例。在该案中，作为不动产占有人的某公司，没能在结冰的过道上撒上灰沙，结果造成路人在经过时滑倒受伤。初审法院认为该公司应承担损害赔偿责任，而最高法院则否定了初审法院的判决结论，理由是“没有任何法律法规规定应采取这样的措施”。

事实上，除“交往安全义务”问题外，在“不作为过错”的其他领域，法国最高法院的判决也常常“各不相同、甚至自相矛盾”[15]。应该说，这样一种模棱两可、含混不清的状态，集中体现了法国最高法院在这一问题上的审慎态度，其实质是“自由”价值与“安全”价值的衡平。

法国最高法院对于不作为过错的上述态度，既是下述法国学界学术争论的原因，也是其直接反映与结果。

（二）学术争论

法国学界对“不作为过错”适用问题的争论，以著名的1951年“布让尼案”为契机。这一案件的案情大致如下：[16]

爱德华·布让尼（?douard Branly）是无线电报领域的著名专家，人们公认其对无线电报技术的发展做出了重大贡献。被告德赫邦（Turpain）是一名历史学教授，他撰写了一篇关于无线电报发展史的文章，但是在其文章中，没有提及“布让尼”的名字。布让尼提供了相关证人证言以证明其在该领域的贡献，并要求被告改正其文章，但被告一直置之不理。在布让尼逝世后，其继承人认为被告具有不作为过错，起诉至法院要求其承担责任。

法国初审法院认定被告成立不作为过错；但是，在被告宣誓表明并无侵害布让尼的故意之后，上诉法院否定了被告的责任；法国最高法院最终否定了上诉法院的判决，于1951年做出终审判决，确认被告构成“不作为过错”。在该判决中，最高法院论述道：“民法典第1382条、第1383条所规定的过错，既可能是积极的作为行为，也可能是不作为行为。即使行为人没有损害他人的故意，但是，如果依据法律义务、法规义务或合同义务，行为人应为特定行为的话，那么，他应该对其不作为行为承担责任。同样地，（上述规则适用于）职业活动中，尤其是涉及历史学家的场合……”。

一般认为，法国最高法院的上述判决具有两层涵义：一方面，它再次确认了“不作为”和“作为”一样，可以成立“过错”；另一方面，通过这一判例，法国最高法院认为，不仅违反严格意义上的“法定或约定作为义务”会成立“不作为过错”，而且对“职业作为义务”的违反，也可以构成“不作为过错”。

法国最高法院的上述判决在法国学界引起了激烈的争论。如前所述，学者们对于其确认“不作为过错”并无异议，学者们争论的焦点在于：在不存在法定或约定作为义务的情况下，能否将作为义务的渊源扩张至“职业活动”领域。质言之，不作为过错，除了来源于严格意义上的法定或约定的作为义务外，是否还可以在职业活动中，基于执业规则而产生？

一些法国学者认为，应该严格限制“不作为过错”的适用，其代表人物有著名法学家让·卡赫伯尼（Jean Carbonnier）、N·迪让（N·Dejean）等。

在其文采飞扬的《沉默和荣光》一文中，让·卡赫伯尼论述到[17]，人有保持“中立”（neutralité）或“沉默”（silence）的权利，换言之，人有“不作为”的权利，对上述权利的任何限制，都“可能严重危害个人自由”。因此，无论是在刑事过错领域[18]，还是民事过错领域，就民事过错领域而言，无论是从立法角度，还是从司法角度，都应该严格限制“不作为过错”的适用。此外，在这一派法学家看来，之所以应该严格限制“不作为过错”的适用，还在于从法律技术上讲，事实上很难认定在“不作为过错”与“损害”之间存在确定的因果关系。

在此基础上，主张限制“不作为过错”的学者进而认为：“不作为过错”的构成，必须以“作为义务的存在”为前提；并且，这里的“作为义务”，只能做狭义解释，应仅限于“法定或约定作为义务”；而其中的“法定作为义务”，只能源于有权机关所颁布的具有法律效力的规范，职业规则、行业规范、惯例等均不产生这里的“作为义务”。

惹尼韦叶·维尼在其所著《责任要件》一书中认为[19]，当代社会，随着个人主义的逐渐衰微，“安全”价值凸显出重要意义，因此，在保险制度尚未完全健全的情况下，为了强化赔偿责任以充分保护受害人，应该适当扩大“不作为过错”的适用范围。

在此基础上，惹尼韦叶·维尼进一步主张，不仅在存在法定或约定作为义务的情形下可以成立“不作为过错”，而且，由于立法空白大量存在，为了切实保护受害人利益，法国最高法院可以行使自由裁量权以拓展“作为义务”的范畴。[20]

可以看出，上述两派观点之争，其实质是“自由”价值与“安全”价值的衡平问题。这场争论在法国学界方兴未艾，未有定论。如上所述，这也正是法国法院审慎对待不作为侵权责任的根本原因。

三、过错的法律要素

“过错”之构成，须具备相应的“法律要素”，对此，当前的法国学界并无异议。

过错的法律要素（élément légal），又称“违法性要素”（illicéité），按照目前通说，是指过错即“违反了法律法规所确立的行为规则或者未尽到谨慎勤勉的一般义务”[21]。“法律要素”，或者说“违法性要素”，是法国法中过错概念的核心要素。

如前所述，拿破仑民法典并未定义或解释“过错”概念。为了厘清“过错”的涵义，后世众多的法国法学家提出了诸多的学术观点。19世纪末20世纪初，马赫塞·普拉尼佑（Marcel Planiol）主张将过错解释为“对先存义务的违反”，从而成为法国最早强调过错“违法性要素”的法学家。在普拉尼佑之后直至今天的法国法学家们，尽管对“违法性要素”的涵义理解各异，但是都坚持认为“违法性要素”是过错的“必备要素”[22]。

下文拟在介绍法国学界关于“违法性要素”的重要学说观点的基础上，阐释其具体内涵与规则。

（一）重要学说观点

1.“先存义务违反说”

如前所述，在法国，最早强调过错“违法性要素”的法学家是马赫塞·普拉尼佑。在其1905年所著《初级民法学》中，普拉尼佑首次将“过错”定义为“对先存义务的违反”（le manquement à une obligation préexistante）[23]。普拉尼佑的这一理论，对后世的法国过错侵权责任理论影响至深，今天法国学者关于“违法性要素”的理论大多根源于此。

尽管普拉尼佑的“先存义务违反说”奠定了今天法国法“过错”概念的基础，然而在今天的法国学者看来， “先存义务违反说”存在明显不足：[24]

首先，依据这一学说，行为人如果违反了法定义务，则显然构成过错；但是，如果法律就某事项未设置具体规定，是否就不会产生“先存义务”，因而就当然不构成过错呢？“先存义务违反说”对此并无明确解释。

其次，更为重要的是，“先存义务”这一概念，内涵不清、外延不明。普拉尼佑所说的“先存义务”，究竟是指的什么义务呢？包括哪些具体类型呢？事实上，人们发现很难明确列举这里的“先存义务”。对此，有学者主张“所谓先存义务即不得损害他人的一般义务”。然而，什么又是“不得损害他人的一般义务”呢？ “不得损害他人的一般义务” 事实上和“先存义务”一样，同样难以明确内涵和外延。这样，“人们不可避免地又重新回到了问题的起点”。[25]

可见，“先存义务说”虽然正确地指出了“过错的违法性要素”，但是“先存义务”这一概念，如同“过错”概念一样，过于抽象，缺乏实务操作性。也正因为如此，在有的法国学者看来，用“先存义务”来解释过错，是一种“骗人的把戏”[26]。

在修正“先存义务违反说”上述不足的基础上，产生了“缺陷或错误行为说”。

2. “缺陷或错误行为说”

20世纪中叶，一些法国法学家，如让·弗卢赫（Jean Flour）、H. L.马濡（H. L. Mazeaud）、 G·马蒂（G. Marty）等，在批判普拉尼佑观点的基础上，提出了关于过错的“缺陷或错误行为说”（défaillance ou erreur de conduit）。这一学说认为：“过错”即“缺陷或错误行为”，具体说来，是指不符合特定标准的不正确行为（incorrect conduite）。这里的“特定标准”，首先是指现行法规则，在欠缺相应法律规则的情况下，则为“善良家父标准”（le bon père de famille）[27]，即“同样情况下可期待的善良家父的行为”。

较之“先存义务违反说”，“缺陷或错误行为说”最大的特征在于提出了评判过错的具体标准，从而具有了实践操作性。此外，显而易见，这一学说所揭示的“过错违法性”特征，是违反广义上的“法”，它不仅包括现行法律法规，还包括了“善良家父”的行为准则，由此过错在实务中的适用也甚为灵活。

“缺陷或错误行为说”一经提出，立即赢得了大多数法国学者的支持，成为了学界通说，直至今日，仍然引领着法国法过错理论。[28]事实上，2005年法国《债法改革草案》[29]中所给出的“过错”定义，即是深受这一学说影响的结果。在该草案中，过错被定义为了“违反法律法规所确立的行为规则或者未尽到谨慎勤勉的一般义务”。[30]

（二）具体规则

1. “违法性”的具体类型

以上可见，“违法性要素”是法国法过错概念的核心性要素。对这里的“法”，应作广义理解，一般认为包括以下类型：

第二，违反习惯法（les règles coutumières）。主要包括行业惯例（如医师执业惯例）、体育竞技规则等。

第三，违反“善良家父行为标准”。典型是疏忽懈怠过失。

第四，违反善良风俗（les bonnes moeurs）。例如：以故意损害他人为目的的权利滥用。

2. 抽象评判

关于过错的“违法性要素”，最后需简要说明的是评判模式问题。

在司法实务中，评判过错的成立与否，存在两种模式：一是具体评判模式（in concreto），即通过考察行为人自身的具体状况以确定是否成立过错；一是抽象评判模式（in abstracto），即将行为人的行为比较于某种抽象标准（如“善良家父”标准），从而确定其是否成立过错。法国司法实务中，采取了抽象评判模式，具体说来，即借助于“善良家父行为标准”，以判断过错的成立与否。

法国学者通常从下述三方面来理解这里的“善良家父行为标准”：

首先，这里的“善良家父标准”，并非“完美的人”（l’homme parfait）的行为标准，而仅仅是“中等之资者”（l’homme moyenne）的行为标准。

其次，“善良家父标准”是抽象的、客观的标准，换言之，通过这一标准来评判过错时，并不考察具体行为人其主观心态上是否具有可非难性。

最后，“善良家父标准”是可变的。随着具体个案环境的差异，“善良家父标准”的具体内容也不尽相同。例如，评判医生在执业活动中是否构成过错，应参考“职业标准”而不是“一般人标准”。又如，在行为人具有某种生理缺陷（如残疾）的情况下，法国法官常常以具有该种生理缺陷的人的行为标准作为评判过错的标准。从这一层面来看，“善良家父标准”同样具有主观性。

【作者简介】

罗瑶，中国政法大学比较法研究所。