如何区分债务加入和债务转移思维导图

赵某原系A公司的出资人之一，同时又是B公司的股东。A公司依据与B公司签订的合资、合作开发房地产合同，向B公司支付投资款人民币350万元。后因B公司受让土地使用权未成，赵某与A公司另两名出资人就A公司股权收购签订结算协议书一份，其中约定由赵某负责追回A公司投给B公司的350万元，赵某在其股权收益分配中先行扣除150万元，其余200万元由赵某出具欠条一份，载明“今欠A公司人民币200万元(原B公司所欠的A公司投资款)，本人承诺自签字之日起半年内归还”。B公司对该协议书及欠条均知情。后A公司一直向赵某催讨投资余款，未果，故诉至法院要求B公司、赵某返还投资欠款200万元。

本案的主要争议焦点在于，根据赵某与A公司之间关于赵某负责追回投资款的约定及赵某出具的欠条，赵某就B公司对A公司返还投资款之债属于债务加入还是债务转移。

一审法院判决赵某于判决生效之日起十日内支付A公司尚欠投资款人民币200万元，并驳回A公司要求B公司与赵某共同返还尚欠投资款人民币200万元的诉讼请求。A公司不服一审判决，提出上诉。二审法院经审理认为，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。本案没有证据证明A公司同意B公司将债务转移给赵某，而赵某承诺向A公司履行债务的行为并不产生债务转移的法律效力，B公司仍应承担履行返还投资款的义务。据此，二审判决撤销原判，改判B公司与赵某共同支付A公司尚欠投资款人民币200万元。

债务承担是指债的关系不失其同一性，债权人或者债务人通过与第三人订立债务承担合同，将债务全部或部分地转移给第三人承担。按照承担后原债务人是否免负责任为标准，可分为免责的债务承担(又称债务转移)和并存的债务承担(又称债务加入)，二者就当事人意思表示的内容分析来看是不同的。免责的债务承担中除有第三人愿意承担债务人债务的意思外，还需有债权人免除原债务人债务的意思；并存的债务承担则只需第三人愿意承担债务，而不存在债权人免除原债务人债务的意思。

审判实务中如何认定债权人是否具有免除原债务人债务的意思表示呢？可以从债权人与第三人签订免责债务承担合同以及原债务人与第三人签订免责债务承担合同两种情形分析。依据常理，在免责债务承担合同的当事人为债权人与第三人时，债权人显然可通过书面或口头合同表示其同意原债务人不再承担债务之内心意思，一般无须再由债权人的行为推知。而根据合同法第八十四条的规定，在原债务人与第三人订立免责债务承担合同的情形，成立免责债务承担以债权人的同意为要件。此处理解“债权人同意”有两个问题值得重视：一是需有原债务人与第三人已就全部债务转移于第三人、原债务人不再承担债务达成合意这一债权人“同意”的对象存在；二是债权人同意原债务人免除债务是明确向第三人或原债务人单独做出意思表示，或者明确向第三人与原债务人做出意思表示。

本案中，赵某与A公司约定由赵某负责追回A公司投给B公司的350万元，并向A公司出具欠条，载明“今欠A公司人民币200万元(原B公司所欠的A公司投资款)，本人承诺自签字之日起半年内归还”。B公司对赵某与A公司之间的协议及欠条是知情的，且A公司催讨投资款也一直是向赵某催讨，那么，能否就此认定本案当事人之间为免责的债务承担关系？

我们认为，赵某与A公司之间的协议及欠条仅表明赵某愿意归还B公司所欠A公司的投资款，并没有赵某就投资款取代B公司的债务人地位、B公司不再承担还款义务之意思。

从当事人的行为看，B公司对赵某与A公司债务承担之约定知情并不能表明赵某与A公司之间达成了免责债务承担的合意还是并存债务承担的合意；即便A公司一直向赵某催讨欠款，也不能就此认定为免责债务承担。因为在并存债务承担中，债权人同样有权选择仅向第三人请求履行，而在第三人未能履行债务时，债权人则有权请求第三人与原债务人共同履行债务。可见，本案中无论从书面约定还是当事人的行为看，债权人均未明确表示免除原债务人的债务，故不成立免责的债务承担关系。

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[1]《中华人民共和国合同法》 第八十四条