医疗侵权鉴定混乱期仍会持续思维导图

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全国法院受理的医疗损害案件，2007年为1.1万件，2008年则为1.38万件。妥善解决医疗纠纷，既要保护患者的合法权益，也要保护医院和医务人员的合法权益

法治周末记者焦红艳

一位想打医疗损害官司的当事人问他的律师：“我是应该7月1日之前起诉，还是之后起诉？”

律师回答说：如果你证据充分，就等7月1日之后起诉，得到的赔偿会高一些；如果证据不是很充分，就趁7月1日之前，因为之后就要自己承担举证责任。

距侵权责任法的正式实施仅剩月余，有关其第七章医疗损害责任条款的讨论愈发热烈，虽然这一章仅17条，但有专家称，这也是侵权责任法立法过程中难度最大的一章。

在近日举行的“侵权责任法·医疗损害责任”的学术论坛上，与会专家得出的趋于一致的结论有两个，其中之一是，侵权责任法实施后的核心问题依旧是鉴定问题。

患者将担举证责任

对于患方来说，举证责任上的变化或许是最不利的一个方面。

侵权责任法第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。

而根据我国民事诉讼法的相关规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。即主张权利存在之人，应就权利发生的法律要件存在的事实举证。

这也就是说，在医疗侵权的构成上，患者要承担举证义务。

而在侵权责任法实施之前，自2002年4月1日以来一直在适用的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》明确规定，对医疗侵权纠纷的过错要件和因果关系要件进行推定，实行举证责任倒置，受害患者不必举证证明医疗机构的过失和因果关系，而由医疗机构举证证明自己没有过失以及医疗行为与损害后果之间没有因果关系。

据此，在全国法院对医疗损害责任实行过错推定原则，受害患者起诉，只需证明医疗机构的行为具有违法性、自己在就医期间造成人身损害即可。

侵权责任法正式实施之后，在归责原则上不再适用原来的过错推定原则(医方举证)，而是转为过错责任原则(患方举证)。从立法层面上，医疗机构在诉讼中的举证负担大大减轻，而患方在诉讼过程中的举证负担则加重。

侵权责任法起草小组副组长杨立新教授个人认为，该法采取完整的患者举证责任，由于医疗资讯的不对称，患者要达到确定医疗损害责任的证明标准对患者不合理，一旦举证达不到证明程度就可能得不到赔偿。

侵权责任法第五十九条规定：因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。

杨立新透露，立法时此条规定中有关于患者因果关系举证责任缓和的规定，但是后来被删掉了。他认为，删掉之后，医疗损害责任条款在因果关系举证责任方面有欠缺。

尽管在举证责任上或对患者不利，但杨立新认为，对患者有利的一面则突出体现在赔偿上。

据悉，2002年实施的医疗事故处理条例，有关赔偿规定的计算标准很低，与随后实施的最高人民法院制定的人身损害赔偿标准相差甚大，差不多只有后者的五分之一。

杨立新说：“侵权责任法放弃了医疗事故处理条例较低的赔偿标准，适用了人身伤害一般性标准，对患者有利。”

二元鉴定如何融合

论坛上，专家得出共识：医疗损害责任的核心问题还是鉴定问题。

在我国，医疗侵权纠纷中长期存在着二元化格局，即分为医疗事故和医疗过错两种。前者的鉴定由各地医学会负责，后者则由社会鉴定机构承担。

除了鉴定方式的区别，各自的赔偿标准适用的法律也完全不一样。前者适用国务院颁布的医疗事故处理条例，后者适用民法通则和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定处理，这种二元化的格局一直遭到诟病。

侵权责任法最大的亮点在于终结了这种二元化的格局，统称为医疗损害，专家们普遍认为，赔偿标准也必将趋于一致。

但是在该法实施之后，医疗损害的鉴定，到底是由医学会来作还是由社会鉴定机构来作，按照何种标准来作，并没有明确的规定。

“关于医学会鉴定有没有用，司法鉴定机构关于医疗损害的鉴定成立不成立，还是要使用新的鉴定方法。这些问题，侵权责任法都没有表态，这样可能在法律实施后产生混乱。”杨立新说。

主流的观点认为，应将两种鉴定进行融合，将社会鉴定机构的中立性与各地医学会强大的专家库进行融合，祛除医学会鉴定的行政色彩和解决社会鉴定机构饱受的专业性质疑。

中国政法大学证据科学研究院常林教授认为，在鉴定方面，现在最主要的问题不在于两种鉴定形式的取舍上，鉴定理论的研究和标准的统一问题才是目前最该突出的重点。

他建议，由司法部与卫生部共同协商制定医疗损害司法鉴定通则。

常林认为，医疗纠纷的鉴定项目必须具有以下三性：专业性，以临床专家作为主体；合法性，符合证据的属性和特征；统一性，统一标准，统一培训。

北京市高级人民法院民一庭法官陈特提出疑问，实践中，法院系统遇到患者付不起鉴定费的时候该怎么办？

他认为，一般情况下，由患者举证并预交鉴定费，但遇到特殊情况，法律应允许法院举证，这样法院可以依职权查明事实，依职权组织鉴定、组织双方协商鉴定费问题。

“混乱局面”倒逼司法解释

除了鉴定由谁来作、按照什么样的规则来作，是悬而未决的问题之外，侵权责任法实施之后，在一些具体做法上和对法条的理解上，即使是参与立法的专家们的观点也不尽统一。

侵权责任法第五十八条规定：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；(三)伪造、篡改或者销毁病历资料。

而杨立新则认为：“五十八条的三项推定是不可推翻的推定。”

另外，争议还体现在判断医疗过错的标准上。

“很多医生都认为：你要认定我过错，你必须指出我违反哪条诊疗规范。如果按照这个标准，过错的范围就太窄了。”中国医学科学院北京协和医院医务处处长刘宇说，“也有人认为，只要病人出现了损害结果，就可以反证医生违反了诊疗义务，这个显然又太宽。在具体判断的标准上，是依据具体行为人的主观能力还是依据同行的客观标准？还是采取折中的标准？”

再比如，侵权责任法第五十七条规定：医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

在如何理解“当时的医疗水平”上，目前还存在着分歧。

法律适用中可能还有比这些争论更多的争议出现，如何操作，根据何种细化的标准操作目前还无定论，各方都寄予最高人民法院出台相关的司法解释。但是，也有专家预言，司法解释不会很快出台，新法颁布实施之后，必将经历一段“混乱”局面。

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立法背景与进程

侵权责任法是将来民法典的重要组成部分。2002年，民法典在第九届全国人大常委会上审议过一次，侵权责任法是当时民法典草案的一编，但其中没有医疗损害责任这一部分。

在侵权责任法起草过程中，前期的调研显示，社会上医疗纠纷不断增多，医患矛盾日益突出。这就需要在法律上亟待明确两方面的内容：法律适用的二元化矛盾如何解决以及医疗侵权的归责原则。