医疗伦理损害责任探析思维导图

2002年4月1日国务院颁布《医疗事故处理条例》，规定由医疗事故引起的纠纷适用该条例，但未将故意侵害患者以及未构成医疗事故的侵权纠纷列入其中。2003年最高人民法院以通知形式规定由医疗事故引起的纠纷适用《医疗事故处理条例》，非医疗事故的纠纷适用《民法通则》。由此，司法机关在解决医疗事故与非医疗事故纠纷时形成了二元局面。为平衡医患之间的利益关系及受害患者与全体患者之间的利益关系，《侵权责任法》对现行的医疗损害救济制度进行了全面的改革，对医疗损害责任作出明确、统一的规定，在借鉴法国医疗损害赔偿做法的基础上，摒弃了医疗事故责任与医疗过错责任两个不同的概念，使用统一的“医疗损害责任”概念，[1]并将医疗损害责任分为三种类型，即医疗技术损害责任、医疗产品损害责任和医疗伦理损害责任。

1、告知义务与知情同意权的内容

2、告知义务与知情同意权的例外

侵权损害赔偿责任的构成要件，理论界大多赞同四要件说：损害行为的违法性；损害事实的客观存在；违法行为与损害事实之间的因果关系；行为人的过错。医疗伦理损害责任的构成要件也遵循四要件说：

违法行为是指自然人或者法人违反法定义务、违反法律所禁止而实施的作为或不作为。主要表现为违反法定义务、违反保护他人的法律和故意违背善良风俗致人以损害。[8]构成医疗伦理损害责任的违法行为表现为违反法定义务，根据侵权责任法第五十五条之规定，医疗机构单位和医务人员负有说明、告知、保密等法定义务，行为人违反这些法定义务便具有违法性。违反说明、告知义务的类型有：1.未履行说明、告知义务。但是应注意，有些疾病的治疗是不用说明告知的，如病情极其轻微，危险极其小的情况便无需告知；2.未履行充分的告知。如没有告知手术后相关注意事项等；3. 错误告知。错误告知患者的病情等，如将一般的肿瘤错误告知癌症，导致患者精神遭受打击4.迟延告知。这种情况经常导致患者失去治疗的最佳时机，患者的合理期待利益受到损害。[9]

关于违反说明、告知义务的标准学术界说法不一，主要有合理医师说、具体患者说、折中说。合理医师说是指作为一般医师负有的说明义务；具体患者说是指医师应否负有具体义务应就个别患者决定，凡依患者的年龄、人格、信念、身心状态，可确知某种医疗资料与患者的利益相结合，而为患者所重视的医疗资料，而医生有预见可能时，医师对该资料即有说明的义务。折中说是医疗资料不仅为一般患者所重视，具体患者也同样重视，且为医师所能预见时，医生具有说明的义务，是合理医师说和具体患者说的折中。[10]大多数学者认为应当采取折中说，即将合理医师说和具体患者说结合，但是笔者认为，医方是说明、告知义务的主体，如何将宽泛的标准应用于司法实践，很难把握，建议在以后的司法解释中予以明确、具体。医疗伦理损害责任中，违反保密等义务的判断标准较简单，即医方是否将患者的隐私泄露而使其隐私权遭受侵害，如泄露某患者整容的信息，未经患者同意而公布其整容前后的照片等，只要证明医疗机构和医务人员违法保密义务，使患者的隐私遭到损害，即具有违法性。

前文已经论述，医疗损害是把损害的发生限定在医疗行为过程中，因医疗行为的实施而导致患者的人身、财产等遭到损害。医疗伦理损害事实主要表现为侵犯患者的知情同意权、侵犯患者的隐私权、人身权，具体表现为：1.既成事实的损害。包括人身、财产、精神已经遭受损害，如，医生未经患者同意，对其一般的喉咙疼痛进行手术，造成患者声音沙哑并且无法恢复清晰状态，给患者带来巨大的人身、精神伤害。2.可期待利益的损害。如，医疗机构设施、医务人员水平有限等，未告知患者转到技术先进的医院治疗，导致患者丧失最佳治疗时机，甚至导致患者失去生命。

医疗伦理损害责任的因果关系是指在医疗过程中，医疗机构和医务人员的违法行为与患者损害事实之间是引起与被引起的关系，表现为医方未尽说明、告知义务而导致患者的知情同意权、隐私权、身份权遭到损害。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任，即实行举证责任倒置。

过错分为两种基本形态即故意和过失，其中过失又包括疏忽大意的过失和过于自信的过失，即行为人对对被侵权人应负义务的疏忽大意和懈怠。医疗伦理过失，是指医疗机构或医务人员从事医疗行为时，违反医疗职业良知或职业伦理应遵守的告知、保密等法定义务的疏忽和懈怠。具体表现是未对病患充分告知或者说明病情，未对病患提供及时有用的医疗建议，未保守与病情有关的各种隐私、秘密，或未取得病患同意就采取某种医疗措施或停止继续治疗，或者违反管理规范造成患者其他损害。[11]医疗伦理损害责任的构成的过失要件，采取推定规则，即存在未善尽告知义务，即推定医疗机构和医务人员具有过失。[12]

（一）归责原则是医疗伦理损害责任承担的核心

（二）医疗伦理损害责任适用过错推定原则

正如富勒所言：道德使法律成为可能。随着市场经济的不断发展，在经济利益的驱使下，医疗机构和医务人员不再严格恪守职业道德，医疗纠纷增多、医患关系紧张已成为严重的社会问题。在这种背景下，《侵权责任法》将医疗损害责任进行专章规定，明确了医疗伦理损害责任，使受害患者能够通过诉讼途径更好地维护自己的合法权益。

参考文献：

[2]艾尔肯：“论医疗损害”，载《北方法学》2008年第3期。

[3]杨立新：“医疗损害责任研究”，载《政治与法律》，2009年第三期。

[4]杨立新《侵权责任法》，法律出版社2010年版，第429页。

[5]邱仁宗等.《病人的权利》，北京医科大学、中国协和医科大学联合出版社，1996年版。

[6]杨立新，袁雪石.“论医疗机构违反告知义务的医疗侵权责任”载河北法学，2006年第十二期。

[7]夏芸：“不作为型医疗过误的期待权侵害理论”，载梁慧星主编《民商法论丛》，法律出版社，2005年版，208页。

[8]杨立新《侵权法论》，人民法院出版社.2005年版，第161页。

[9]上述医疗机构和医务人员违反说明告知义务的类型，参照学者杨立新的观点。其中，他还指出第五种类型，即履行了告知义务，但未经同意而实施医疗行为。笔者不赞同第五种类型，这种情形是医方违反说明告知义务的对应面，是侵害患者知情同意权的表现。

[10]黄丁全《医师法》，中国政法大学出版社，2003年版，第248页。

[11]杨立新《侵权责任法》，法律出版社，2010年版，第462页。

[12]同上，第445页。

[13]王利明《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社2004年版，第17页。

[14]王利明《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社，1992年版，第17页。

[15]杨立新《侵权责任法》，法律出版社，2010年版，第55页。

[16]梁慧星“《中华人民共和国侵权责任法》的理解与适用”，载《法商研究》2010年第6期。

学者梁慧星认为，现代民法上的“推定”是一种技术性法律概念，分为两种推定：一是法律上通常说的推定，即许可被推定人以反证予以推翻的推定；二是不允许被推定人予以推翻的规定，属特别情形。

(作者单位：重庆市江津区人民法院)

[1]《中华人民共和国民法通则》

[2]《医疗事故处理条例》

[3]《中华人民共和国侵权责任法》 第六条

[4]《中华人民共和国侵权责任法》 第七条

[5]《中华人民共和国侵权责任法》 第五十五条

[6]《中华人民共和国侵权责任法》 第六十二条

[7]《中华人民共和国侵权责任法》 第五十四条

[8]《中华人民共和国侵权责任法》 第五十八条

[9]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》