医疗损害赔偿代理词有什么格式思维导图

审判员：

山东合意律师事务所接受原告蔺敬运的委托，指派我作为代理人参加本案的一审诉讼活动。本代理人接受委托后，了解了有关事实，调查了相关证据，走访了多位医疗领域的骨外科专家，现结合法庭调查时查明的事实和证据，发表以下代理意见，请法庭予以参考采纳：

本案在立案时，立案庭将案由定为医疗事故赔偿纠纷。但在庭审时法庭将案由变更为医疗损害赔偿纠纷是符合法律精神规定的。案由由当事人之间的纠纷性质及当事人之间的法律关系所决定，不同的案由反映不同的法律关系，决定不同的法律适用，导致不同的受案范围和发生后果，对于非医疗事故的过错医疗行为，造成的人身、财产损害提起赔偿诉讼，只要患者认为医者违规提供医疗服务，对其人身、财产造成损害，就有权提起赔偿诉讼，此时的案由如再冠以医疗事故损害赔偿纠纷显然不能准确反映医患纠纷的法律关系，不能妥善解决医患纠纷。原告伤后到被告处住院治疗双方形成了服务合同关系，进而明确为医疗服务合同关系。患者到医院就医，享有及时正确得到医治服务的权利，负有支付医疗费用的义务，医院方享有收取医疗服务费用的权利，负有及时正确及符合医疗规范为患者进行医治服务的义务，现被告出现医疗过失行为，是显然违背其义务的行为。被告也认同医患关系存在，双方之间是医患治疗和接受治疗的权利和义务的治疗关系。由于被告的过失行为导致了原告病的漏诊给原告的身体带来了极大地损害造成了严重的后果。被告作为提供医疗服务的一方，负有提供耐心、细心、全面的为患者服务的基本责任和义务，所以被告方应该全面、周到、细致的为原告查病治病。根据《最高人民法院关于参照＜医疗事故处理条例＞审理医疗纠纷民事案件的通知》（２００３年１月６日，法（２００３）２０号）第一条，条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷适用民法通则的规定。最高人民法院关于印发《民事案件案由规定（试行）》的通知（法发（２０００）２６号）第一审法院立案时根据当事人的起诉确定案由，当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不符时，结案时以法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系作为确定案由的依据。本案定性为医疗损害赔偿纠纷是正确的。

原告蔺敬运自２００６年１月１９日受伤入住被告郯城县第一人民医院住院治疗后，被告的医生就没有为原告进行过细心全面的检查服务，只是草草用石膏将原告的膝关节进行固定。在原告复诊时被告的医生仍然坚持不再检查。从原告的病历中就能清楚地看出：１、在住院记录卡中记载了（１）右髋骨骨折（２）右下肢软组织挫裂伤；而丝毫没有检查诊断右股骨颈的纪录。２、病历页中明确记录了既往史：平时身体健康，体格检查：发育正常营养中等，神志清查体合作，颈软气管居中，甲状腺无肿大，心肺无异常，右膝前侧，右小腿上段前侧、右小腿中段前侧分别有裂口。但却恰恰没有检查右股骨颈的纪录。３、ｃｒ医学影像报告的送检部位是右膝关节正侧位片，而就没有右股骨颈关节的送检要求。（４）在医嘱单中只记载了２００６年１月１６日为原告右下肢石膏外固定的手术，其它均为用药纪录，没有右股骨的治疗纪录。证人王培娟也证实了患者在做完石膏定位后，右腿向外倾斜，向医生反映后，医生仍未进行应该必要的检查。由此可见，被告的医生没有尽到医疗诊治过程中的注意义务，存在严重的漏诊的医疗过失行为。被告在医疗事故鉴定的陈述答辩中也予以承认。虽然被告在第一次庭审中否认该答辩意见不是自己的意见，而是卫生局的意见，但是鉴定书中明确的载明了是被告的答辩意见。卫生局不是该案的当事人何来的答辩意见？

被告提供的病例中记载原告的发育正常平时身体健康。而临沂市医学会却说患者右股骨颈变短，髋内翻，股骨变细是原发病所致与医方的医疗行为无因果关系，医学会却没有说明原告是患了何种原发病，原发病是怎样导致右股骨颈骨折？是概不负责的，不是本着科学公正负责的态度。根据２００７年３月２２日新沂市人民医院ｃｒ检查报告单（编号０７３５６３９）右股骨颈缩短，上弧线不连续大粗隆向上移位，印象：右股骨颈陈旧性骨折。２００７年１０月１２日临沂市人民医院影像学检查报告书（ｄｒ号０９３０７９）：骨盆正位片右股骨颈骨折检查，骨折线仍清，见骨断端硬化，两断端间见间隙存在运端略向上移位。印象：右股骨颈骨折复查所见。可以证明原告的伤是陈旧性骨折而非所谓什么原发病所致，同时临沂市沂蒙司法法医鉴定所的鉴定书：根据外伤史及检查所见，结合原告的治疗过程及在以上两院的影像学检查，鉴定认为原告右股骨颈陈旧性骨折可以认定。与原告提交的新沂市人民医院和临沂市人民医院的影像学鉴定报告及照片以够相互印证。

原告伤后到被告医院就诊，接诊医生检查后发现原告右膝前及右小腿有伤，仅对膝关节进行了ｘ线检查，没有对右股骨颈或右髋关节进行ｘ线检查，造成了右股骨颈漏诊和漏治。医生没有尽到诊断过程中的注意义务，医生的医疗行为存在过失。由于接诊医生没有对原告进行必要的检查使得原告右股骨颈骨折漏诊没有得到及时正确的治疗，造成了原告右股骨颈骨折畸形愈合。原告右股骨颈骨折畸形愈合是由于医生的过失医疗行为引起的。原告的损害后果与医生的过失行为存在因果关系。即使原告的自身损伤也可能存在导致损害后果的发生，但是如果医生能够负责一点，能够细心不马虎，能够对原告进行必要的检查，对原告所有的损伤进行及时正确的治疗，也不会出现现在严重损害后果的发生。鉴定书对此也作了明确的认定。

原告在做医疗事故鉴定后，申请做了法医司法鉴定是符合法律规定的。临沂沂蒙司法法医鉴定所是经临沂市人民法院申请，山东省司法厅批准成立的，司法鉴定机构具有鉴定的资质，其鉴定的结论是公正权威的。这次庭审原告提供了临沂沂蒙司法法医鉴定所的资质证书。原告提交的法医司法鉴定书来源合法、内容真实与本案具有关联性，应作为有效证据予以认定。最高人民法院关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知：二、因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，依照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定，原告委托法医司法鉴定并没有违反法律规定。根据被告的申请法院委托了日照市光明法医司法鉴定所对原告的损伤程度进行了复检，维持了七级伤残等级。但是被告对原告的损害后果与被告是否有因果关系，原告的伤害时间，均没有申请重新鉴定，即可视为对该二项的鉴定认定没有意见予以认可。

医学会根据卫生行政部门移交或双方当事人的共同委托所作出的医疗事故技术鉴定结论，主要是卫生行政部门认定和处理医疗事故的依据。医疗事故鉴定应当以事实为根据，符合医学科学原理，如果医疗事故鉴定不具有客观、科学、公正性，人民法院就不采用为证据。由于医疗事故鉴定结论是民事证据的一种，而非人民法院认定处理医疗纠纷中的唯一依据，其对法院认定事实不具有预决效力。因此法官对鉴定结论的真实性和准确性有权进行审查。如果将医疗鉴定结论作为处理医疗纠纷案件的唯一依据，这实际上是否定了人民法院依法对证据予以审核的权利，也违背了人民法院处理案件应当遵循的“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，那就与人民法院独立审判原则和法院最终裁判原则相悖，人民法院在审理案件时，不受制于有关单位和个人的意见或结论，独立办案，在查清事实，分清事非基础上，依法进行处理。临沂市医学会把明显的陈旧性骨折说成是原发病所致是明显的颠倒黑白，内容严重失实，不具有客观、科学、公正性。且本案是医疗服务合同纠纷而非医疗事故纠纷，该鉴定书与本案无关联性不能作为有效证据使用。

根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第２条规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求，所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事承担不利的后果。第四条第一款第（八）项规定，因医疗行为引起的侵权诉讼中，医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在过失承担举证责任，也就是说，因医疗行为引起的侵权诉讼，实行因果关系推定和过错推定原则。如果被告主张没有过失行为，请提供证据加以证明，否则即要承担赔偿责任。

医疗行为是一种民事行为，应当受到民法及其理论的约束，根据我国《立法法》第７９条规定，法律的效力高于行政法规，地方性法规和规章，由于《医疗事故处理条例》不是对《民法通则》中有关侵权损害赔偿的一般规定在特殊领域（医疗行为）适用的具体规定，不能构成特别法与一般法的关系，在下位法与上位法抵触时，应当适用上位法。《医疗事故处理条例》第４９条规定，不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。这条规定即与法律的规定不符。《民法通则》第１０６条规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人的财产、人身的应当承担民事责任。据此，医疗行为作为一种民事行为，不仅要遵守医疗服务规范，还应遵守民事活动规范，对于不构成医疗事故但存在民事行为上的医疗过失行为的，仍应承担民事赔偿责任，所以本案不应适用《医疗事故处理条例》而应适用《民法通则》第１０６条、第１１９条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的意见》。

根据《民法通则》第１０６条、第１１９条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的意见》及《最高人民法院关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知》。原告蔺敬运是国有企业在岗职工，提供了职业证明，按照临沂市统计局出具的，２００６年国有在岗职工平均工资２２８０４元计算：１、伤残补助金：２２８０４元×２０年×４０％＝１８２４３２元；２、误工费：６２．４７元／天×６５２天＝４０７３０．４４元；３、住院伙食补助费：８元／天×５天＝４０元；４、护理费：６２．４７元×５天＝３１２．３５元；５、医疗费：２０００元；６、精神损害抚慰金参照《医疗事故处理条例》，城镇居民年平均消费支出为８８６８元×３年＝２６６０４元；７、鉴定费５０００元；以上合计２５７１１８．７９元。

由于被告的过失行为，造成原告右股骨颈骨折后畸形愈合，造成原告右髋关节功能障碍，右下肢缩短３ｃｍ，被鉴定为七级伤残。不要小看了这个３ｃｍ，它能使人在走路时身体不再平衡，更不要小看了七级伤残，这意味着原告从此以后就再也不是一个正常的健康人了，将永久是一个残疾人，这是一个多么可怕的事情，这个悲剧的结局本来是可以避免的，只是因为被告失职的过失行为所造成的。原告是我的委托当事人，同时又是我生活中的好朋友，３１岁的年龄正是青春而立之年，正是创业奋斗如日中天的好时候，现在却成了一个残废人。每当我看到原告步履蹒跚的样子，每当我看到原告走路和上楼梯时那种吃力的神情，一种不可言喻的心酸滋味便涌上了心头。原告还很年轻，还有很多重要的事情需要他去做，还得养活父母妻儿，支撑着一个完整的家。试问：坐着对面的被告还有何脸面说你们没有责任，不承担赔偿责任，你们难道不为这种狡辩而感到羞愧吗？不为这种过失行为而感到后悔吗？对于这个案件，我认为被告不是通过赔偿而吃亏了，而是通过赔偿更好地促进了被告以后做好更好的管理工作，提高医生的敬业奉献精神。试想：医生手中掌握的是生命，法律的真谛莫过于人权，人权的核心同样是生命，被告给原告带来严重损害的后果理应承担赔偿责任。

综上所述，由于被告的医疗过失行为，给原告的肉体上造成了极大的伤害，心灵上带来了永久的痛苦，被告就应该对这种过失行为负责，承担赔偿责任。请法庭给原告一个公道，还法律一个公平和正义。

以上代理意见，请法庭予以充分采纳。

责任编辑：小白鸽

[1]《中华人民共和国立法法》 第七十九条

[2]《中华人民共和国民法通则》 第一百零十六条

[3]《中华人民共和国民法通则》 第一百一十九条

[4]《医疗事故处理条例》 第四十九条

[5]《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》

[6]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条

[7]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第四条