医疗损害责任制度影响预防投入的因素思维导图

在《侵权责任法》正式实施以前，医疗侵权行为通常是通过《民法通则》予以规范的。按照我国《民法通则》第106条的规定，医疗侵权行为属于一般侵权行为，适用过错责任原则。但是2002年4月1日最高人民法院出台了《关于民事诉讼证据的若干规定》，该规定要求医疗机构对医疗行为不存在过错承担举证责任，由此法学界一致认为对于医疗侵权行为的认定应适用过错推定原则，虽然过错推定原则也被视为一种特殊的过错原则，但是过错推定原则实质上加重了施害人的责任，从而减少了施害人的预防投入。另外，国务院于2002年9月1日重新修订了《医疗事故处理条例》，该条例第49条规定，不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。依据该条例的规定，如果受害人因为医疗侵权行为受到了侵害，想要获取赔偿，那么前提条件必须是该医疗侵权行为被认定为医疗事故，这在很大程度上限制了受害人获取赔偿的范围，降低了医疗机构预防的水平，不利于形成社会最优预防水平。

《侵权责任法》实施以后，我国采用了过错责任与无过错责任并行的医疗损害责任归责原则体系。该法第54条规定，患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。该条明确了医疗侵权行为的认定在一般情况下适用过错原则，只有存在该法中第58条规定的三种情形时，才可以推定医疗机构有过错。该法第59条关于医疗产品责任的承担采取的是无过错责任原则，但是该规则只限于在医疗机构承担中间责任的情况下适用。医疗损害责任的二元归责体系与《关于民事诉讼证据的若干规定》相比适当放松了医疗机构的责任，在这种情况下，医疗机构有意愿将预防水平调整到社会最优预防的程度。二元归责体系与《医疗事故处理条例》相比，适当加重了医疗机构承担责任的范围，加强了医疗机构提高预防水平的意愿。而且《侵权责任法》统一了医疗侵权行为的救济途径，减少了受害人承担的交易成本，从而有利于节约社会成本。

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。虽然该条规则制订的初衷在于最大限度地保护受害者的利益，弥合医疗机构与患者之间存在的不平等地位，但是该条规定实质上过度加重了医疗机构的负担，从而导致预防投入的下降，无法实现保护受害人的目标。依据该条举证规则，在任何情况下，医疗机构都应当承担医疗行为是否存在过错和其与损害结果之间是否存在因果关系的举证责任。但是现实生活中，不是所有的情况医疗机构都能够证明过错的存在与否，这就造成了即使在医疗机构无法证明的情况下，也必须承担败诉的风险。这种不加区分的规定严重挫伤了医疗机构的预防意愿，降低了预防水平，从而导致社会成本偏离了最优社会预防的基点，加大了社会的成本。而且医疗机构在降低预防水平后，随之而来的是医疗侵权行为发生概率的增加和损害结果的扩大，这也无法实现对于受害人的有效保护。

鉴于《关于民事诉讼证据的若干规定》对于举证责任规定的刚性，《侵权责任法》第58条规定了推定医疗机构存在过错的三种情形。规定这三种情形主要是考虑到患者与医疗机构在获取医疗信息方面的不对等地位。相对于患者而言，医疗机构和医务人员明显具有医疗信息方面的优势，一旦发生医疗损害责任，受害者将处于明显弱势。所以通过特别规定的形式对医疗机构的行为予以规范。这种规范可以消除医疗机构对于预防的懈怠心理，适当提高预防水平，使预防成本接近于社会最优预防水平。但是我们应当看到的是现有的《侵权责任法》关于举证责任的规定，还远没有实现社会最优预防。因为除了该法第58条所列举的情况之外，还可能存在医疗机构具有优势信息地位的其他情形，例如对于治疗手段的使用，医疗机构具有明显的信息优势，而且对于医疗行为与损害结果的因果关系，在很多情形下，医疗机构享有更强势的地位。这些情形都将导致医疗机构预防水平的降低，从而无法实现社会最优预防。所以有必要通过软性的举证责任分配实现社会的最优预防，例如在患者有一定证据证明医疗机构的行为可能与损害结果存在因果关系时，由医疗机构承担因果关系的举证责任。类似的规定将促进医疗机构提高预防水平，从而实现社会的最优预防。

如果过度地强调医疗水平的地区差异，企图利用多样化的标准来认定医疗过失，将会造成交易成本的增加，同时医疗机构会降低预防水平，医疗侵权行为发生的概率将会增加，从而无法实现社会的最优预防。当前我国城乡之间、东西部之间的医疗水平存在较大的差距，但是这不应当成为对医疗过失认定标准进行区域性划分的理由。因为不同地区的人会根据其病情的严重情况选择合适的医院，而并不是必须在本地医院进行治疗。所以统一的医疗过失认定标准有助于明确划分医疗风险，使医疗机构的风险预期确定化，进而促使医疗机构采取有效的措施提高预防水平，降低医疗侵权行为发生的概率，实现社会的最优预防。如果采取多样化的医疗过失认定标准，一方面将进一步模糊医疗过失的边界，无法明确区分具体行为是否构成医疗过失，从而加大交易成本。另一方面，医疗机构和患者都会难以区分医疗过失的界限，无法形成确定的医疗风险预期，从而产生预防不足或者过度预防的情况，无法实现社会的最优预防。

在《侵权责任法》实施之前，我国一直存在两套不同的医疗损害鉴定体系。一方面，依据《医疗事故管理条例》的规定，由医学会负责医疗事故的鉴定工作。虽然医学会具有较高的专业知识，掌握相对全面的医疗信息，但是鉴于医学会与医疗机构之间存在一定的关联性，加之普通人医疗知识相对匮乏，所以医学会所作出的鉴定结论往往缺乏公信力，无法令人信服，起不到确定责任承担的效果。但是在司法实践中，由于法官也缺乏医疗知识，所以法官往往将鉴定结论作为认定案件责任的主要依据，在这种情况下，医疗机构所应承担的法律责任相对减轻，造成医疗机构预防水平的下降，医疗侵权行为发生的机率和危害程度上升的严重后果，无法实现社会的最优预防。

另一方面，医疗过错责任可以通过司法鉴定机构予以鉴定。虽然近年来我国司法实务界一直在致力于司法鉴定制度的完善，但是司法鉴定机构中负责医疗过错责任鉴定的法医不具有全面的医学知识，相对缺乏鉴定医疗过错责任的能力，所以由司法鉴定机构提供的司法鉴定结论缺乏一定的说服力，这一点尤其受到医疗机构和医务人员的诟病。在这种情况下，医疗机构自然丧失了维持必要预防投入的意愿，降低预防投入，从而无法实现社会的最优预防。

面对医疗损害责任鉴定的混乱局面，人们本希望《侵权责任法》能够提供一套统一严谨的医疗损害责任鉴定制度，但是我国现行的《侵权责任法》却没有规定医疗损害责任鉴定制度。所以在医疗损害责任鉴定制度明确之前，医疗机构会相对降低预防水平，从而降低预防成本。在这种情况下，医疗侵权行为的发生概率会相对较高，而其造成的损害会相对加大，为了降低医疗侵权行为发生的概率和减少其造成的损失，我国应当尽早出台能够实现社会最优预防的医疗损害责任鉴定制度。

但是这一双轨体制存在严重的问题。一方面，由于《医疗事故处理条例》适用的前提是医疗侵权行为构成医疗事故，所以能够适用该条例的情况相对狭窄，而且该条例规定的赔偿标准很低，所以受害人的合法权益无法受到有效的保障。在适用《医疗事故处理条例》的情况下，医疗机构承担了较轻的法律责任，所以其预防投入必然减少，预防投入减少后，医疗侵权行为的发生概率和损害程度相应会提高，由此产生的成本大部分由受害人承担，这种制度安排无法实现社会的最优预防。另一方面适用《民法通则》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》时，相对减轻了受害人的举证责任，对于医疗机构的医疗行为是否存在过错，以及医疗行为与损害结果之间是否具有因果关系都由医疗机构进行举证，而且《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定了远远高于《医疗事故处理条例》中的赔偿标准，所以受害人在医疗侵权行为不构成医疗事故时，能够相对容易得到赔偿，而且得到的赔偿数额相对较高。这不仅造成了制度上的不合理，同时也可能产生一种不当的激励，即医疗机构尽量降低预防水平，使医疗侵权行为达到医疗事故的程度，从而实现其利益的最大化。

[1]《中华人民共和国民法通则》 第一百零六条

[2]《中华人民共和国侵权责任法》 第五十四条

[3]《中华人民共和国侵权责任法》 第五十八条

[4]《中华人民共和国侵权责任法》 第五十九条

[5]《中华人民共和国侵权责任法》 第五十七条

[6]《医疗事故处理条例》 第四十九条

[7]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第四条

[8]《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》