略论离婚诉讼案件中的居住权帮助——兼评《中华人民共思维导图

一般情况下，离婚诉讼都要解决三个问题：感情是否破裂，子女如何抚养，财产怎样分割。从笔者所在城区基层法院近五年来审结的离婚纠纷案件的情况来看，大部分案件解除婚姻关系已不再是离婚诉讼的主要问题，而当事人的房屋在城区的离婚纠纷案件中，争议最大的不是子女如何抚养，而是现有的住房在离婚时的重新分配。居住条件毕竟是自然人生存的基础，对大多数当事人而言，住房是一项最重要的生活资料，在人们的生活中占有举足轻重的位置，住房又是婚姻中投资最大的一项财产，在财产分割中无疑是最重要的问题。在审判实践中，法官经常可以遇到男女双方在当庭表示愿意解除婚姻关系后，确在为争夺住房所有权或居住权而唇枪舌剑，甚至闹得焦头烂额。

现阶段，我国住房法律制度呈现多样化，住房权属状态包括完全所有权、部分所有权以及承租房屋等等。“由于立法体例及技术要求，法律规定必须言简意赅，不可能过于详细。”[3]婚姻法没有针对离婚时的房屋处理作出特别规定。新婚姻法实施后，以往司法解释中属于婚前个人所有的房屋，夫妻共同生活八年后将转化为共同财产的规定因不符合物权法的基本理论，并与新婚姻法相抵触，不再适用。最高人民法院在近几年颁布的两个婚姻法司法解释中，确定了离婚时房屋处理的若干规则，其“落脚点都是为解决实际中大量存在的关于房改房等有福利性在内的房屋争议问题”[4]，而这些规则在处理复杂而千差万别的婚姻房屋争议时未免显得捉襟见肘。房屋作为一种主要的不动产本身也是物权立法关注的重点，当物权法中的居住权遭遇婚姻法中的居住权，其中似乎呈现出若干矛盾与不甚清晰之处。

法官如何公正处理用住房对生活困难方进行居住权帮助已成为当前审理离婚纠纷案件处理房屋争议中的难点之一。“就实体公正而言，当前困扰人民法院最甚者莫过于两大问题：一是法律适用的不统一，同样情况不能得到同样对待；二是在个案的处理上发生的法律效果与社会效果的冲突时，法官束手无策，没有达致统一的技术和方法。”[5]另一方面，尽管我国有关法律和司法解释正在不断地完善，而法官对其疑难问题的公正处理并不是可以简单地依据法条就能解决的，必须借助于透彻的法理分析才能科学而公正的判定处理依据。[6]本文对离婚诉讼案件中的居住权帮助这一疑难问题的论述，可能纯属一得之见，但以期对该问题在司法实践中的公正处理有所裨益。

从渊源上看，居住权产生于罗马婚姻家庭关系中，而且与财产继承制度紧密相关，最初是作为生活保障的制度设计而存在的。[7]居住权的内涵比较丰富，在我国不同的法律领域的含义并不完全相同。《中华人民共和国宪法》第三十九条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”可能是立法理念上的原因，我国宪法没有采用居住权的概念，但可以通过对该条规定的立法精神的理解，推导出国家保护公民的居住权利和防止遭受公权及他人非法侵害的内涵。在物权法领域，“居住权则有其特定含义，是指非所有人因居住而使用他人住房及其附属设施的权利，是他物权中的用益物权之一种。”[8]梁慧星教授主持制定的《物权法建议稿》中没有规定居住权。全国人大公布的《中华人民共和国物权法（草案）》[以下简称物权法（草案）][9]第十章共十二条对居住权的概念、设立、期限、撤销、消灭等作出了具体规定，第一次将居住权纳入了我国的用益物权体系。综上可见，物权法上的居住权在我国还是一个比较陌生的概念。

最高人民法院以法释[2001]30号颁布了《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》，其第二十七条第三款规定：“离婚时，一方以个人财产中住房对困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。”根据该规定，离婚时，一方无房可居属于生活困难，双方可以协商或者法院可以判决有房一方以居住权或者房屋的所有权予以帮助。但该司法解释中的居住权主体是特定的，仅限于离婚纠纷案件中夫妻离婚后的一方，并不适用于其它民事诉讼案件。

很明显，婚姻法司法解释（一）用居住权这一概念取代了以往司法解释中的暂住权[10]，但其没有对居住权在婚姻家庭领域的内涵给出定义，也没有规定确定给予生活困难方住房居住期限的规则。最高人民法院民一庭负责人答记者问时解释为“立法未明确是以何种形式予以帮助，是临时居住权，还是长期居住权，还是彻底地将房屋的所有权都转移给生活困难者。”[11]对这种解答，笔者可以理解。物权立法正在酝酿之中，对创设居住权制度的争论尚无定论，婚姻法确实没有对离婚时生活困难方由另一方以住房进行帮助是否应有时间限制作出规定，而离婚后生活困难方什么时候不再困难，情况复杂，最高人民法院在短时间内难以对生活困难方居住的期限作出直接明确的规定。

物权法（草案）第一百八十条和第一百八十一条规定：“居住权人对他人享有所有权的住房及其附属设施享有占有、使用的权利。设立居住权，可以根据遗嘱或者遗赠，也可以按照合同约定。设立居住权，应当向登记机构申请居住权登记。”审视上述规定不难发现，居住权的设定完全取决于当事人的自由意志。而在婚姻法司法解释中，无论是昔日的暂住权，还是现在的居住权，在审判实践中多半是通过判决实现的。一言以蔽之，物权法（草案）里的居住权是意定居住权，婚姻法司法解释里的居住权是法定居住权。假如将婚姻法司法解释中的居住权按照物权法（草案）的定义来适用，离婚诉讼中在夫妻关系已恶化的情况下，基本难以指望双方协商设定居住权，婚姻法司法解释以居住权帮助困难方的意图将被打折扣甚至消失殆尽。

那么是不是应当在物权法（草案）中加入法定居住权的内容呢？笔者认为没有这种必要。进一步而言，物权法（草案）中本就没有必要专门设置意定居住权章节，婚姻法司法解释也无必要用居住权取代暂住权。

支持物权法（草案）中设立居住权的观点无非两个：一是理论的完备性。物权分为用益物权和所有权；用益物权分为人役权和地役权；人役权分为用益权，使用权，居住权，奴畜使用权。这种分类源于罗马，法德沿用。实际上，物权法（草案）里的居住权跟罗马人的居住权根本不是一回事。根据《查士丁尼钦定法学阶梯》：罗马法上的居住权本意为允许出租的并获取收益的房屋使用权的延伸。而房屋使用权的内容才是仅仅占有和使用，也就是说我国物权法（草案）里的居住权实际上为罗马法时期的房屋使用权，如果要借鉴罗马法，物权法（草案）在这里的概念应当采用房屋使用权。况且罗马法中的种种人役权本在解决当时继承能力不平等现象所造成的社会问题而设。时移世迁，当今中国的社会无此问题，完全无必要在从罗马人那里借来一个内涵截然不同的“居住权”。正如梁慧星所言“物权法（草案）创设所谓‘居住权’，与中国的国情和实际是违背的，属于无的放矢、闭门造车！”[12]二是现实需要。有学者认为：“暂住权，居住使用权法律无明文规定。这导致判决生效后的难以执行。……实践中许多单位不承认非本单位职工有承租的权利……法律可以赋予那些离婚后无力承担再租房费用又不是承租方的一方以居住权”。[13]生效判决得不到执行，在物权法（草案）里规定居住权就一定能得到执行吗？规定居住权就能使“单位承认非本单位职工承租的权利”吗？解决法院判决的居住权执行难的关键恐怕不是增加一项“纸上的权利”吧。综上所述，笔者认为，在物权法（草案）中设立这种意定居住权实为多此一举。

实际上，在司法实践中考察婚姻法司法解释中居住权的本质，它必定满足以下条件：一方有房，另一方无处居住生活困难，双方曾经存在婚姻关系，自愿或法定帮助的性质，暂时居住。笔者认为，这些内涵用“暂住权”概括再恰当不过。另外，权利不似罪名，必须法有明文规定才可，权利类型本就无穷无尽，每一种权利都要在基本法里作出规定，基本法恐怕不堪重负。《中华人民共和国婚姻法》第四十二条规定：“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。”法官完全可从该条规定中推导出离婚时给予生活困难方提供暂住权或居住权的合法性以及对离婚时生活困难方提供帮助的最大限度是可以得到对方住房所有权的内涵。

英国当代最为著名的法官丹宁勋爵曾经在《哈德威克诉约翰逊》案中处理过这类问题。在该案中，一位婆婆花费12000英镑为儿子和媳妇买了一所房子，如果儿子和媳妇要居住这所房子的话，他们每周要付7英镑，后来儿子出走，婆婆企图把媳妇赶出家门。在分析这个案件中涉及的法律关系时，有人认为是贷款关系，有人认为是租房，有人认为是信托，有人认为是特许。那位婆婆的律师指出：如果是租房，就终止租赁，如果是特许，就终止特许，并对房子的所有权提出要求。丹宁勋爵认为这个行为属于特许，但这一特许不能为婆婆取消。他认为：“只要稍微考虑一下情理所在，只要媳妇每周付7英镑，婆婆就不能把她和孙子赶出家门。”[14]笔者认为，本案的处理结果基本上走上了另一个极端，它完全抛开了法律推理的结论，仅仅依照公平合理原则在断案。当然，由于法律体系不同，英国法遵循先例，法官的自由裁量权更为宽广，丹宁勋爵更是追求法官自由裁量，反对机械依循先例的急先锋，本案在中国的司法处理中也许结果会不一样。但各国司法在解决此类问题上所要达到的目的是一致的，即不使婚姻关系中的一方因婚姻的解除或被遗弃等自身无法克服的障碍而流离失所。

离婚时居住权帮助与夫妻共同生活期间扶养义务的性质不同。夫妻共同生活期间相互扶养义务是基于夫妻身份关系而产生的，是无条件的。但随着离婚法律行为的发生，该义务随即消除。而离婚时居住权帮助并非这种法定扶养义务的延伸，它只是由原夫妻关系所派生出的一种责任，是有条件的。如果离婚后一方居无定所，经济条件非常有限的话，依靠个人的力量，住房问题一般很难得到解决。因此，离婚后不能妥善地解决居住这一关系到人的生存的基本问题时，确实可以称得上生活困难。“人们生活困难的问题应该是一个社会问题，由社会救济、保障机制加以解决。而在社会保障机制并不健全的情况下，又必须寻求一个解决途径，只好让有关人员担负起这项任务，各国关于离婚后的扶养问题的规定就是在此基础上产生的。”[15]

离婚时对生活困难方予以居住权帮助，在司法实践中不论理解为临时居住权，还是长期居住权，法官都不宜判决提供帮助的人一直无限期地帮助下去，使这种居住权成为事实上的永久居住权。房屋的所有权包括占有、使用、收益和处分的权能，永久居住权只是对房屋所有权使用权权能的一种表述。永久居住权所代表的并非是完全的房屋所有权，其在房屋的登记管理部门不会有任何的记载。永久居住权只能说明居住人享有居住的权利，而不能对该房屋进行继承、抵押、转让或作价入股等处分行为，至于出租等收益行为也要经过房屋所有人的同意并与其分割收益。无庸置疑，住房的所有权和居住权是有区别的，法院判决所设定的居住权应该是有期限的。如果生活困难方非因主观原因确有这种永久居住的客观需求，另一方有提供个人房产进行帮助的可能性，法官就应判决用住房所有权予以帮助；否则，对双方当事人都有失公平。

如果孤立的看物权法（草案）中创设的居住权制度也许是比较圆满的，但从法官的视角来看，物权法（草案）规定的意定居住权似乎不应像数学理论那样只追求自身的圆满，它应当能够至少在较大的概率上解决司法实践中的有关法律适用问题。从笔者以上所作的分析可以看出，至少物权法（草案）与婚姻法在本文所提到的居住权问题上存在着冲突，缺乏足够的协调性。如何在构建和谐社会的现实场景下描述一部与其它民事法律相和谐的物权法确实是值得法官关注的重要问题。适用法律解决纠纷的实践经验是法律智慧的重要来源，全国人大立法时似应更加注重法官、律师等实务界“法律人”的意见。

为了应对司法在婚姻家庭领域面临的新挑战，法官应当不但能够娴熟地运用婚姻法条文，还应当探寻婚姻法条文背后所隐藏着的法律的客观目的。发现婚姻法条文未能包括和体现的法律的真精神[16]并将之实现在裁判中，为进一步促使婚姻稳定和家庭这一社会细胞的和谐提供更加有力的司法保障，这正是人民法院在建设和谐社会中的重要任务。

注释：

[2]《中华人民共和国最高人民法院公报》，2006年第3期，第17页。

[3]黄松有主编，最高人民法院民事审判第一庭编著：《婚姻法司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年第1版，第2页。

[4]黄松有主编，最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院婚姻法司法解释（二）的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第293页。

[5]吕忠梅总主编，郭卫华主编：《“找法”与“造法”——法官适用法律的方法》，法律出版社2005年第1版，吕忠梅《主编按语》第5页。

[6]杨立新著：《特殊纠纷案件的法理分析与法律判定(1)》，吉林人民出版社1999年第1版，第1页。

[7]江平、米健著：《罗马法基础》（修订本），中国政法大学出版社2004年第1版，第155页。

[8]王富博著：《居住权制度适用范围初探》，发表于《法律适用》杂志2006年第1-2期，第70页。

[9]本文所指的物权法草案专指全国人大常委会办公厅2005年7月公布的《中华人民共和国物权法（草案）》征求意见稿。

[10]详见最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第十四条和《关于审理离婚案件中公房使用、承租若干问题的解答》第六条。

[11]同[3]第258页。

[12]参见陈志敏《应对WTO，司法文书如何公开》，老行者论坛。

[13]梁慧星著：《不赞成规定“居住权”》，发表于《人民法院报》<2005年1月12日>B1版。

[14]刘阅春著：《居住权的源流和立法借鉴意义》，发表于《现代法学》杂志2004第6期，第154—160页。

[15] (英)丹宁著，刘庸安等译：《法律的训诫》，法律出版社1999年版，第353页。

[16]同[3] 第94页。

[17]同[5]

（作者单位：湖北省宜昌市伍家岗区人民法院）

[1]《中华人民共和国宪法》 第三十九条

[2]《中华人民共和国婚姻法》 第四十二条

[3]《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》