“新法优于旧法”适用规则刍议思维导图

新旧法的区分是以法律生效的时间为标准确立的。一部法律或法律的规定在先生效的，我们称之为先法或旧法;一部法律或法律的规定在后生效的，我们称之为新法或后法。

一切法律都是根据当时的社会关系状况制定的，随着社会关系的发展变化，法律规范也需要不断地修改或更新。法的修改或更新有许多不同的方式，有的是制定了新法律取代旧法律，有的是在相关的法律中作了重新规定，有些法律规范被明确宣布废止，有的没有明确。

就同样一部法律(部门法)来讲，立法机关在不同时间制定生效的，先法或旧法一般随着新法的产生自动失效。这种情形比较常见。以宪法为例，我国现行宪法是1982年制定的，在它之前，我们有过三部宪法，分别是1954年宪法、1975年宪法和1978年宪法，这三部宪法相对于现行宪法来说都属于旧法、先法，都已经失效，不再适用了。再如1979年制定的《刑法》与1997年制定的《刑法》相比较，1979年《刑法》作为旧法、前法已经失效，不再适用。

就规范同一事项的法律条文来讲，新旧法的适用存在两种情形，一种情形是旧法的规定已经失效。比如，现行《刑法》于1997年10月1日施行后，原全国人民代表大会常务委员会通过的很多条例、补充规定和决定已不再适用，刑法用附件中列举的方式明确地加以废止，包括《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》、《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》等十五件条例、补充规定和决定。另一种情形是旧法的规定仍然有效，但司法机关应选用新的规定。如同是全国人民代表大会常务委员会制定的，1993年公布生效的《产品质量法》与1989年公布生效的《标准化法》现都仍然有效，但是在关于产品不符合标准的条款规定中，如果规定相同，都可以适用;如果规定不同，则应该适用《产品质量法》。

《立法法》第83条所讲的新法(新的规定)优于旧法(旧的规定)的适用规则，是指在两个规范性文件的规定都有效的情况下，适用从新的原则。对于已经失效的旧法、旧的规定，严格来讲，司法机关应不再适用，也不存在新旧法之区分。

新旧法的区分是以新法的生效时间为标志。一般来讲，新法作出了对同一事项的规范之后，关于该事项的规范应适用新法。但在新法生效的初始阶段，对新法的适用可能会导致社会秩序的不稳定或不利于新旧法律的衔接，为此有的法律中明确规定了旧法的清理及在新法实行后的过渡适用问题。如《行政处罚法》第64条规定：“本法自1996年10月1日起施行。本法公布前制定的法规和规章关于行政处罚的规定与本法不符合的，应当自本法公布之日起，依照本法的规定予以修订，在1997年12月31日前修订完毕。”但是，对于修订之前这些规定的效力如何，行政处罚法并未明确规定。 而国务院颁布的《关于贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》(国发[1996]13号)对在此期间规章的效力作出如下规定：“修订规章的工作要在1997年12月31日之前完成。在这之前，现行规章已规定的行政处罚仍然有效。”肯定了过渡时期不符合行政处罚法规定的规章的效力。也就是说，新法生效之后，它并没有及时否认旧法的效力，允许旧法继续适用一段时间，但是过渡期结束之后，与新法不一致的旧规定若未能及时修订，就自然失去效力。

新法(新的规定)优于旧法(旧的规定)，也称之为后法优于前法(“Lex posterior deroga legi priori”)这是很多国家司法实践中都遵循的一项法律适用规则，例如意大利民法典第15条规定：“法律只能由立法者在嗣后制定的法律中明确宣布废除，或者因旧法与新制定的法律规则相抵触而废除，或者由于新法全面规范了由旧法调整的领域而废除。”我国《立法法》第一次明确阐述了该项规则的内涵，在此之前司法实践中早已适用了该项规则。一些法律法规中也隐含着这一内容。如《行政处罚法》第64条规定：“本法自1996年10月1日起施行。本法公布前制定的法规和规章关于行政处罚的规定与本法不符合的，应当自本法公布之日起，依照本法的规定予以修订，在1997年12月31日前修订完毕。”《刑法》第452条也规定：“列于本法附件二的全国人民代表大会常务委员会制定的补充规定和决定予以保留，其中，有关行政处罚和行政措施的规定继续有效;有关刑事责任的规定已纳入本法，自本法施行之日起，适用本法规定。”

然而我们讲“新法优于旧法”的适用规则是有一定范围的，并不是关于同一事项规定的各个不同法律规范在生效时间上有着前后的区别，都可以称之为“新法、旧法”，都可以适用“新法优于旧法”这样的规则。

《立法法》第83条明确揭示了该项规则适用的范围：1、必须是同位法，才能适用这一规则。所谓同位法是指同等位阶的立法主体制定的法规范性文件。不同位阶即构成上下位阶等级的法规范不适用此项规则。2、必须是同一机关制定的法律规范，才能适用该项规则。同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章、自治条例和单行条例中有关于同一事项的法律规范时才能适用该规则。显然以上这两条规定反映出旧法与新法之间的关系，也反映出特别法与一般法的关系。所谓一般法是指在时间上、空间上、对象上以及立法事项上所作出的一般规定的法律规范，特别法则是与一般法不同的适用于特定时间、特定空间、特定主体(或对象)、特定事项(或行为)的法律规范。司法机关在适用同一机关制定的一般法与特别法时遵循的是“特别法优于一般法”的规则。

此外，适用该项规则必须注意：1、并不是所有的同位法都可以适用该项规则。同一机关制定的法规范当然是同位法，具有同等效力，不同机关制定的法规范也可以构成同位法，如国务院的部门规章，不论国务院部、委、局还是直属机构，都可以制定属于部门规章的法规范，都具有同等位阶，但不能对它们作出新旧法之区分，因此不能适用此规则。正如我国学者指出的：“不同的国务院部门制定的规章无疑是同位法，但这种同位法不是出自同一部门，且部门之间首先存在着职权范围上的划分，其规章的效力和适用范围首先取决于其职权范围，因而在法律效力上不具有特别与一般或都有在后与在先的可比性，不适用特别法优于普通法以及后法优于前法的法律适用规则。”[1]

2、同一部法律的不同条款虽然就同一事项作出了不同的规定，但这种规定不能作为新法或旧法来对待，不能适用该项规则。例如，我国刑法分册规定了“生产、销售伪劣商品罪”，第140条规定了“生产、销售伪劣产品罪”，第141-148条分别是生产、销售特定对象的伪劣商品罪。这两者之间只存在一个特别法与普通法(一般法)的关系而不属于新法与旧法的关系[2]。

讨论“新法优于旧法”的适用情形，主要考察了三个方面，即新法与旧法必须是同一机关制定的(同位阶的)法规范文件;新法与旧法必须同是有效的(至少旧法尚未明文废止);新旧法的规定不能存在于同一件部门法中，这些因素就是“新法优于旧法”的适用条件。

在立法内容上，“新法优先于旧法”的前提是，关于同一事项的法律规范，新法与旧法不一致，甚至相冲突，在选择不一致与相冲突的两个或两个以上的法律规范时，司法机关选择新法(新的规定)适用。

应该说，如果法律关于同一事项的规范是相同的或一致的情况下，则没有必要在同一机关制定的法规范性文件中作出同样的规定。所谓新法优于旧法，强调的正是其差异性，只有不同，才有优先之说，如果相同，就无所谓优先。

《立法法》中，对相同位阶(或者准相同位阶)的法律规范，其使用的法律用语是‘不一致’，对不同位阶的法律规范之间，使用的是‘相抵触’。[3]

2004年北京朝阳区法院审理了我国第一件“保险无责赔付案”，本案中的焦点是：机动车撞死行人，在交管部门无法确定事故责任的情况下，保险公司该不该理赔第三者责任险。根据1995年6月30日第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过的并于1995年10月1日正式施行的《中华人民共和国保险法》以及1991年国务院颁布的《道路交通事故处理办法》的规定，交通事故责任者应当按照所负交通事故责任承担相应的损害赔偿责任。而根据2003年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过的并自2004年5月1日起施行的《中华人民共和国道路交通安全法》第76条的规定，投保的机动车发生交通事故造成人员伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。很显然，前两部法律、法规在保险公司所负理赔责任问题上实行的是“有责赔付”的规则，而新交法实行的是“无责先赔”规则，即不论机动车有没有过错，保险公司都应该先行理赔。北京市朝阳区法院根据《立法法》确立的“新法优于旧法”的适用规则，作出了一审判决，被告保险公司赔偿车主4万元损失并负担诉讼费用。从该案可以看出，同是确立保险公司赔偿责任的法律法规有着不同的法律规定，且内容是互相冲突的，适用一方必然排除适用另一方。同一机关制定的两个规定发生冲突，法院根据“新法优于旧法”的适用规则作出裁决是合乎法理与情理的。

《立法法》第83条不仅确立了“新法优于旧法”的法律适用规则，同时也确立了“特别法优于一般法”的适用规则。对于同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，这两个规则都可以适用，也就是说在这种情况下，会产生“新法优于旧法”、“特别法优于一般法”适用规则竞合的情形。在这两项规则发生竞合时，司法机关应该作出什么样的选择呢?

同一机关制定的法规范性文件不仅有新旧法的区分，更有特别法与一般法的不同，基于此，同一机关制定的法规范文件的不一致可以分解为这样几重关系：(1)同一机关制定的法律文件对同一事项的新的一般规定与旧的一般规定不一致;(2)同一机关制定的法律文件对同一事项的新的特别规定与旧的特别规定不一致;(3)同一机关制定的法律文件对同一事项的新的特别规定与旧的一般规定不一致;(4)同一机关制定的法律文件对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致。

显然对于前三种情形，不论是根据“新法优于旧法”还是“特别法优于一般法”的规则，都会出现适用新法的情况，即同一机关制定的法律对同一事项的新的一般规定与旧的一般规定不一致时，适用新的一般规定;同一机关制定的法律文件对同一事项的新的特别规定与旧的特别规定不一致时，适用新的特别规定;同一机关制定的法律文件对同一事项的新的特别规定与旧的一般规定不一致时，适用新的特别规定。

关于同一机关制定的法律文件对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，司法机关该如何适用问题，《立法法》第85条、第86条作了明确规定，如果新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，送请一定的立法机关进行裁决;这里并不是说，遇到新的一般规定与旧的特别规定不一致的情况下，都必须送请有关机关进行裁决。只是在司法机关“不能确定如何适用”时才需要送请有关机关裁决。如果司法机关能够确定适用规则时，则可以自行选择，不必送请有关机关裁决。

在司法实践中，出现下列情形之一者司法机关可以自行选择适用规则[4]：

第二种情形：新的一般规定废止了旧的特别规定，适用新的一般规定。《行政复议法》第42条规定：“本法施行前公布的法律有关行政复议的规定与本法不一致的，以本法的规定为准。”由于《行政复议法》是行政复议的一般法(一般规定)，该规定明文废止了其施行前公布的与本法的规定不一致的有关行政复议的规定。该法第9条第1款规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请;但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。”而制定于1986年9月5日又于1994年5月12日修正的《治安管理处罚条例》第39条规定：“被裁决受治安管理处罚的人或者被害人不服公安机关或者(乡镇)人民政府裁决的，在接到通知后五日内，可以向上一级公安机关提出申诉;不服上一级公安机关裁决的，可以在接到通知后的五日内向当地人民法院提起诉讼。”该法律将行政复议期间规定为五日，又没有一般法的授权，应属于与《行政复议法》第9条第1款的规定相抵触，按照“新法优于旧法”的规则适用即适用《行政复议法》的规定。

当司法机关不能确定选择适用的规则时，应按照《立法法》第85条、86条的规定，逐级上报到最高人民法院或最高人民检察院，由最高人民法院或最高人民检察院送请有关机关裁决：1、同一机关制定的新一一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决;2、地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决;3、部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决;4、根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。

[1] 参见孔祥俊著：《法律规范冲突的选择适用与漏洞填补》，人民法院出版社2004年版，第271页。

[2] 参见张军、姜伟、郎胜、陈兴良著：《刑法纵横谈——理论、立法、司法》，法律出版社2003年版，第451页。

[3] 《立法法》同时规定了法律规范之间的“不一致”和“相抵触”。《立法法》第83条、第85条、第86条、第87条使用了“不一致”这个词，《立法法》第7条、第63条、第64条、第78条、第88条、第90条、第91条运用了“相抵触”这个词。从这两个词适用的法律规范的位阶来看，“不一致”适用于同位阶的法律规范之间;而“相抵触”则适用于不同位阶的法律规范之间。

[4] 参看孔祥俊著：《法律规范冲突的选择适用与漏洞填补》，人民法院出版社2004年版，第288-289页。