适用法律新法优于旧法思维导图

??究竟是下位法服从上位法?还是新法优于旧法?

??法律界人士亟待相关部门出具有权解释，来冲破目前 “二法”冲撞困局。

更有效保护当事人权益

??6月1日下午，阳光亮得耀眼，郑律师的心情也格外明媚。虽然这条通往浦东新区看守所的马路郑律师已经走了不下几十遍，但这一次他却走得分外轻松，只因为这天是 《律师法》实施第一天。 “我有了种扬眉吐气的感觉。”郑律师对记者感慨道。

??郑律师这天约见的对象是一个在一起寻衅斗殴案件中杀人的年轻人。在向看守所递交了律师函、会见单后，他便顺利地走过了通向看守所中心的 “三道门”，全程不到10分钟。回忆起原来的约见程序，郑律师感到既冗长又繁琐。郑律师说： “以往要见一个当事人，必须苦等司法机关安排会见时间。”郑律师告诉记者，即使司法部门安排了约见时间，各地会见的 “禁忌”还有很多，比如在外地，对于重大刑事犯罪的男性嫌疑人，必须有两个以上的律师同时到场，才能会见，在这种情况下，会见当事人真是难于上青天。

??而这一天，郑律师向当事人提出的问题也和以往不同。

??“当时是他先攻击你，你正当防卫，还是你故意刺他?”这就是郑律师会见当事人的第一个问题。“搞清楚当事人是故意杀人还是正当防卫或防卫过当，决定最后的量刑，对保障当事人的权益尤为重要。”他跟记者强调说， “提这种问题在以前的会见中是不可想象的。”在他以往的经历中，像这种重大刑事案件或者案情比较复杂的情况下，会见就一定会有监听。如果律师提出了上述这类与案情有关的问题，如果在当事人与律师会见后出现当事人口供前后不一致的情况，就可能会被有关部门认为律师是在诱供。 “就在上个月，一个同行在会见了当事人之后，由于当事人翻供，他就被当地的公安机关追究起刑事责任，甚至从外地追到了上海。”

??辩护律师在执业中经常会遭到作伪证、诱供等指责，并直接威胁到自身的权益。

??“律师是个高风险的行业，而刑辩律师的风险更高。”郑律师认为， 《律师法》实施后，法条中的豁免权、会见权，都能为律师和当事人带来福音，符合国际趋势。“侦察机关对犯罪嫌疑人若措施不当，如果律师及时介入，可有效维护嫌疑人的合法权益。”

??然而本报律师顾问团成员、上海市律师协会副会长徐晓青律师却对 《律师法》施行表示了担忧。

??原来，仅昨日一个下午，已经有3名律师同行向他反映了法规冲突而导致的 “会见难”。 “侦查部门说可以单独会见，而监所方面却坚持要有看管人员在场，于是刑辩律师不得不四处奔波。”

??徐晓青认为，新 《律师法》的实行，是我国司法历史的进步，新法中的很多准则已经和国际接轨，这些原则在国内和国际的公约、法律中均有所反映。但各地司法部门对两法冲突的考量却各有不同。

??因此，即使在本市各区，对待律师会见的态度，也是大相径庭的。

律师会见当事人烦恼依旧

??6月2日下午，上海某看守所会见室内，汤律师坐在犯罪嫌疑人对面，中间隔着一面钢化玻璃，一名监狱看守人员站在一边，并不说话，注视着两人。

??“我这个事情……会判多少年?”嫌疑犯十分紧张。汤律师想了想，试图在语言中略微安慰一下眼前自己辩护的对象。 “对不起，这个问题现在不好问。”一旁的看守员提示汤律师，汤律师点点头，不再回答。

??与刑事当事人见面有看守人员监听，这是汤律师多年以来感觉习以为常的事情，因为 《刑事诉讼法》有规定：律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要，进行审批或者可以派员在场。律师与犯罪嫌疑人见面时，一旦谈到特别的案情细节等，有时会被监听的看守人员打断，并被提示，律师与被告之间谈话的范围有限制。

??在过去的刑事司法实践中，律师会见被告人可能要等上一周甚至一个月时间，才能被获准， “会见难”是律师们的共同感受。而律师与被告人的整个谈话手续办理也较为复杂，必须要先办理齐全各种证明之后，再由看守部门批准，最后进入监室与被告人见面。在谈话过程中，都有看守人员在一边监听，防止一些信息的交流会影响侦查等的进行。而在10多年之前，律师甚至没有与被告人见面的机会。

??近年来，汤律师承接刑事案件的次数减了不少，除了办理批准文件的时间长、办理程序复杂之外，更重要的就是被监听。汤律师认为，以前的会面方式令被告人的合法权益无法得到保障。

??新 《律师法》规定： “犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。”

两个法律两种阶位两种看法

??目前对于律师与被告人见面依然如故的原因，法律界人士的观点是因为新《律师法》第33条与我国现行的 《刑事诉讼法》中的规定无法对接。

??关于监听的矛盾，司法界人士面对的问题不是无法可依，而是法与法之间的确出现了矛盾的现象：在新 《律师法》出台之前， 《刑事诉讼法》有着不同的司法规定——律师会面被告人，可以被监听。

??《刑事诉讼法》第96条规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。”“受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。律师会见在押犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。”

??其实，根据相关数据，与新 《律师法》第33条无法对接的不止 《刑事诉讼法》第96条。高法、高检、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法工委 《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第11条，这些法律、法规均规定，在侦查阶段，律师会见犯罪嫌疑人，必须经侦查机关安排。

??1979年， 《刑事诉讼法》经第五届全国人大第二次会议通过，实施至今，经多次修正，属于我国的基本法。而此次新的 《律师法》则是由全国人大常务委员会通过，按照法律的阶位，作为基本法的 《刑事诉讼法》是否应该优于 《律师法》?然而在我国的司法实践中，新的法律法规往往是优先于旧法的，从这点上来看， 《律师法》又是否应该优于 《刑事诉讼法》?

??事实上，这个问题已经广受司法界人士的关注，是上位法优于下位法?还是新法优于旧法?

??在两种法律冲突之下，一些法律界人士认为新 《律师法》的优点可能无法发挥， “公安、看守机关毕竟属于强力机关，如果没有明确无异议的法律规定，一些人可能会通过其他方式间接对谈话进行监听。”有关人士指出， 《刑事诉讼法》中 “涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。”但是对于什么是 “国家秘密”， “国家秘密”由谁来判断，律师对 “国家秘密”有异议可否进行申诉和复议，这些目前都没有明确的规定，那么侦查机关会不会无限扩大 “国家秘密”的外延，形成某种 “潜规则”，从而达到限制律师 “会见权”的目的呢?

那么新 《律师法》实施后，处在两法冲突“风口浪尖”的司法部门又有怎样的态度呢?为此，记者采访了本市某反贪局的办案人员。他坦言， 《律师法》确实给侦查部门的工作带来了很大的难度。

??首先是会见权，按照 《律师法》，律师会见当事人不用受到有关部门的审批，这样侦查部门对律师会见次数、时间、内容都无法控制，当事人翻供的可能性将大大增加。其次，调查权中赋予了律师与侦查部门同样的权利，当侦查部门在寻找有罪证据的同时，辩护律师却在为当事人寻找无罪或者减轻罪名的证据。案件从以往由司法部门的单向侦查向律师共同参与的双轨侦查转变，增加了侦查对抗性。律师参与调查，也会给当事人心理暗示，敏感问题可能会不讲，或者在律师到场后再讲。还有阅卷权，也给司法部门带来了困惑。根据 《律师法》的规定，律师有权调阅所有侦查阶段的卷宗。 “举报信、内部涉密资料给律师看了，是否会对举报人以及侦查手段造成外泄?”该办案人员担忧地说。

??“目前，最高检、最高院、司法部还没有针对 《律师法》与 《刑诉法》的冲撞出具相关的解释细则。”该办案人员向记者透露，目前，本市公安机关、检察机关、律协等司法部门机关已经针对上述问题进行了探讨，并达成了一定的共识：在实践中，新法适用多于旧法，即适用法律更偏向于 《律师法》。

??虽然有人提出 《律师法》与 《刑诉法》在法律效力上有上下位之分，但法律专家们却认为，它们的效力是一样的。 “因为人大常委会在闭会期间的效力等同于人大，所以由常委会制定的 《律师法》也应等同于 《刑诉法》。”他指出，还应看到 《律师法》的法治理念倾向于民主、注重保护人权，这与公平公正的立法理念相吻合，有其先进性，也是今后立法的趋势所在。 “所以我们认为， 《律师法》的颁布是起到一个抛砖引玉的作用，虽然与现行的法律有冲突，但它也将促成 《刑诉法》早日修改，以适应越来越民主的法制环境。”据悉，基于此共识，目前司法部门已经渐渐打开了 “会见权”、 “调查权”的方便之门，但对于 “阅卷权”，由于涉及侦查手段以及保护举报人的人身安全，目前还未对律师全面开放。

??该办案人员认为，由于目前的侦查手段比较适用于 《刑诉法》，特别是职务犯罪案件，基本是将口供列为直接证据，依赖口供定案。《律师法》的出现将对这种侦查模式也提出了挑战，要改善这种情况，必须在立法上将侦查的范围放宽，手段更多样，以适应新法。 “我们可以借鉴香港廉政公署的查案模式，采用技术手段进行秘密调查，延长办案周期，形成‘铁证’来惩处犯罪行为。”他表示说。