析民国时期律师的消极诉讼义务思维导图

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民国时期有关律师的立法屡屡规定，律师不得以主动、积极的态度执行职务;即使是在法律允许的职责范围内，也必须以消极、被动的态度履行职责，否则要受到惩处。这种规定，既表明立法者对于法治原则的基本态度，也反映了历史传统对于民国法律制度的深重影响。?Ⅰ

自公元三世纪律师制度在古罗马帝国初步建立，律师制度在欧洲国家已有漫长的历史。而在中国，律师职业的出现，只是近一百年的事。清朝未年，随着外国势力的入侵，清政府与外国列强签订了一系列不平等条约。列强各国据此在中国获得领事裁判权，在中国设立审判机构，并将在法庭上为当事人辩护、接受当事人委托代理诉讼业务的律师业带入中国。1911年辛亥革命，清朝政权被推翻。以孙中山为代表的资产阶级革命派在废除封建专制制度、打碎旧的国家机器的基础上，仿效西方资本主义国家，建立了民主共和政体性质的国家政治制度。同时，也仿照西方国家的法治原则，确定了全面建立新型法律制度的蓝图。其中包括改革司法审判体制，建立律师辩护制度。1912年9月16日，民国政府公布、实施《律师暂行章程》，律师从而以合法身份开始从事法庭辩护及诉讼代理等活动，律师制度在中国正式建立。

?伴随着辛亥革命强大的推动力，在废除封建制度、全面建立共和政体及近代法律体制的呼声中，标志着中国律师制度创建的1912年制订、颁布的《律师暂行章程》，革故鼎新，完全废弃旧的司法体制中对私人法律职业者的岐视和禁令，引进律师制度，允许律师的存在，并作为对司法机构的一种制约力量，在法庭内外执行职务。在体例和风格上，1912年制订的《律师暂行章程》基本仿照日本及欧洲国家有关律师的立法，包括确定律师作为自由职业者，“受当事人之委托或审判衙门之命令，在审判衙门执行法定职务，并得依特别法之规定，在特别审判衙门行其职务”;不得兼任公职，不得兼营商业;对律师实行律师公会、司法机构双重监督、管理制等。相比较而言，1912年制订的《律师暂行章程》受中国传统的法律制度和法律观念的影响还并不十分突出。??〔1〕?然而，在暴风骤雨般的政治革命暂时告一段落、社会形势稍趋稳定之后，旧的势力仍然会以其固有的社会基础为依托，向新的制度进行渗透。如果新政权的统治集团对旧的社会秩序和旧的制度也有依念之情，甚至希望借重旧的制度维护其政权，那么，旧势力就会以更快的速度和更深的程度对新制度产生影响，并在某些方面改变新制度的性质。民国律师制度建立后，不断受到旧势力的冲击，传统司法体制中“讼师”的阴影，改头换面，以律师应守“消极诉讼”义务的方式再现，使得律师制度在民国司法体制中难以有效地实现其积极的社会功能。?

实施《律师暂行章程》不久，1915年7月，北洋政府制订、公布《律师应守义务》五条，分别从律师与当事人的利益关系、律师的善良管理责任及疏忽赔偿责任、律师的诚实、信用原则等方面加重律师的义务。?

《律师应守义务》重在加强对律师执行职务的管理，强化律师执行职务过程中应承担的义务，对于初建时期律师队伍的净化，以及律师良好社会形象的树立，有其积极作用。然而，《律师应守义务》不适当地将律师与传统的“讼师”相联系，既在很大程度上妨害了律师正常的职业活动，也为民国时期的律师立法开了一个恶劣的先例。?

《律师应守义务》第5条规定：“律师应以诚笃及信实行使职务。诉讼系属之审判衙门发见律师有帮扛诉讼、教唆供述、虚构事实情事时，应即移付惩戒。”??〔2〕?一般意义上信守诚实、信用原则，这是律师执行职务应遵循的最基本、也是最重要的原则。律师的使命在于通过为当事人提供法律服务，维护当事人的合法权益，促进司法公正的实现。没有诚实、信用的准则，则既不能有效地维护当事人的合法权益，也无法通过职务活动实现促进司法公正的目的。但北洋政府立法者以“帮扛诉讼、教唆供述、虚构事实”的语言描述律师行为，则又有其历史渊源。?

《大清律例》“教唆词讼”条规定：“凡教唆词讼及为人作词状，增减情罪诬告人者，与犯人同罪”。其《条例》又规定：“代人捏写本状，教唆或扛帮赴京，及赴督抚并按察司官处，各奏告强盗、人命重罪不实，并全诬十人以上者，俱问发近边充军”??〔3〕?。对照《律师应守义务》第5条，可以发现，其内容极为相近，甚至一些用词皆雷同。而《大清律例

》该规定主要是针对所谓以助人诉讼为业，因而给官府衙门审理案件带来不便的“讼师”而设。?

何为“讼师”?为什么清朝法律以如此严酷的刑罚处置“讼师”??

传统中国社会，民众受教育极少，对法律基本上处于不了解的状态。一旦涉及诉讼，由于其既不了解法律条款，也不了解诉讼程序，故难以起诉、应诉。因此，“讼师”这一职业应运而生。讼师一定程度上知晓法律，熟悉诉讼程序，因而常以助人诉讼为业，帮助欲打官司者撰写诉状，介绍相关法律条款及诉讼程序，有些讼师还为涉讼者出谋划策，以力争打赢官司。应该说，在民众普遍不了解法律，不熟悉诉讼程序的情况下，让讼师为涉讼者提供一定的法律服务，既能使当事人的合法权益在一定程度上得到保护，又能促使审判过程规范化，减少因当事人不熟悉法律，不熟悉程序而造成的诉讼障碍。然而，“讼师”的存在，却与中国传统的司法体制格格不入，因而受到严刑禁止。?

中国古代，行政与司法合一，司法审判权由各级行政机关行使。行政长官作为中央政府的代表，主持所辖地方一切事务。其主要目的是维系地方治安的稳定。而衡量地方治安状况如何的重要标志之一是诉讼案件的多少。案件多发，即社会不安定;案件少，甚至没有纠纷，即为社会大治。基于这一认识，各级官吏都强调减少诉讼，向民众宣传“息讼”、“贱讼“的观念。而“讼师”以助人诉讼为业，帮助当事人要求伸张权益，与地方政府“息讼求治”的原则相违背，当然为官府所不容。中国传统法律中，自《唐律》开始，即严格禁止讼师助人诉讼。清朝法律则进一步将助人诉讼者名之为“讼棍”，给以严厉处罚。清未进行法律制度变革，由沈家本、伍廷芳起草的《刑事、民事诉讼法草案》曾正式规定实施律师制度，但该草案在交付封疆大吏讨论时被否决，其重要理由之一即是律师辩护制度不适应中国社会。?

《律师应守义务》制订于1915年，与《大清律例》被全面废止仅隔三年多。从立法上仿效《大清律例》，以对讼师的禁令对待在立法者看来在职能上与其相似的律师，有其现实的基础。

?《律师应守义务》不仅以中国传统法律限制讼师的语言对律师行为加以限制，而且也以例外的方式规定对于律师的惩戒。根据《律师暂行章程》，对律师的惩戒权，由特定的机构行使，而对律师行使惩戒，还必须履行特定的程序。就机构而言，根据1913年12月颁布、实施的《律师惩戒会暂行规则》，各高等审判厅设律师惩戒会，专司对律师的惩戒权。就程序而言，所有对律师的惩戒，均首先经由相关机构的声请，经律师惩戒会按照法定程序审理后，方可实行。法律所规定的相关机构一般情况下指地方检察长或者律师公会，在特殊情况下(此种特殊情况指：法院在审判过程中确认律师有应受惩戒的事由，应通知该地方检察长，由该地方检察长向该管高等审判厅的律师惩戒会提出惩戒声请;如果该地方检察长在规定期间内未向律师惩戒会提出声请，法院可直接向该律师惩戒会提出声请。)法院可直接向律师惩戒会声请。而无论是地方检察长，律师公会，还是法院，都只有对律师的惩戒声请权，最终是否惩戒，得有律师惩戒会审理后做出决定。??〔4〕?而《律师应守义务》规定，律师违反

第5条所列义务规定，“即移付惩戒”，明显与《律师暂行章程》及《律师惩戒会暂行规则》所规定的惩戒机构和惩戒程序相冲突。?

辛亥革命后，建立共和政体，但传统因素仍然在社会生活各个方面保持着重要影响，尤其是窃取辛亥革命果实的袁世凯打着共和的旗号，一心一意实行帝制，完全恢复封建制度;而在各级政府中实际掌握权力，包括掌握司法审判权的，也是对封建制度难以忘怀的地方实力派。律师参与诉讼，为当事人的合法权益依据法律进行辩护，这一行为，彻底打破了传统中国诉讼体制中主审官独审独判的格局，对于掌握司法审判权的官吏来说，在体现自身权力的审判衙门里，出现在职能上与自己相对立、帮助被审者要求权利，而且又熟悉法律条款、熟悉诉讼程序的律师，实在是难以忍受。但时代在前进，律师制度在法律上已经确立，新的政权还需要“共和”这面大旗，以争取民众的支持。基于这种特定的背景，统治者以加重律师义务，将律师业务比照“讼师”行为而严格禁止，甚至造成与其他法规的冲突，这就是《律师应守义务》制订、实施的背景。?

《律师应守义务》第5条的规定，为主持审判的审判官提供了处置律师的立法依据。如果律师在代理诉讼过程中有“虚构事实”的情况，当然应依据法律给以惩戒;但其中“帮扛诉讼，教唆供述”的规定却极为模糊。律师基于对法律条款的了解及对诉讼程序的熟悉，当然应告诉在这两方面均有所欠缺的委托人如何在法庭上就案情的实质内容回答法官以及对方律师的提问，以使诉讼程序顺利进行。但如果律师如此履行职责，审判官即可依据《律师应守义务》

第5条规定，对其加以惩戒。而所谓“帮扛诉讼”的规定更是缺乏准确界定，给审判官任意惩戒律师，提供了更为得心应手的法律依据。而对于律师而言，在执行职务过程中，则举步维艰，稍有不慎，即可被司法机构以“帮扛诉讼，教唆供述”为理由加以惩戒。?Ⅱ

《律师应守义务》第5条关于律师必须履行不“帮扛诉讼、教唆供述、虚构事实”义务的规定，在一定程度上表明立法者对律师职业的恶意误解，也是歧视律师职业的典型表现。这一规定公布、实施后，即受到律师从业者以及积极推进司法体制进行实质性变革的人士的反对。另外，《律师暂行章程》已设“律师义务”专章，于此之外再制订《律师应守义务》在立法体例上也不恰当。因而，产生修改《律师应守义务》的普遍要求。?

1917年11月以及1920年4月两次修改规范律师制度的基本法规，终于对《律师暂行章程》及《律师应守义务》作出修改。在立法体例上，删除《律师应守义务》这一特别法规，仅以《律师暂行章程》中的“义务”专章作为律师执行职务所必须履行义务的基本法律根据。在内容上，则将《律师应守义务》所规定的一些内容并入新的《律师暂行章程》原章程所定律师义务7条已扩展为11条，所增列4条，既有对律师执行职务时应履行的新设义务，也有直接来自原已生效的《律师应守义务》。?

值得注意的是，《律师应守义务》第5条规定在并入《律师暂行章程》时，已作重大修改。经修改后《律师暂行章程》第18条规定：“律师应以诚笃及信实行其职务。对于法院或委托人不得有欺罔之行为。”??〔5〕?原《律师应守义务》第5条关于律师必须履行不“帮扛诉讼、教唆供述、虚构事实”义务的规定被删除，而改作必须履行“对于法院或委托人不得有欺罔之行为”的义务。同时，《律师应守义务》第5条旨在从严惩处律师的由审判机构直接将不履行义务的律师移付惩戒的规定，也被删除，而改适用律师惩戒的一般程序，即经由律师公会或地方检察长声请，由高等审判厅专门设立的律师惩戒会受理。?

这一修改，不是简单的文字变动，它从一个侧面反映了民国初年民众法律观念在一定程度上的转变，而统治者也不得不通过立法方式，在关于律师立法方面，体现这种新的观念。律师作为保护诉讼当事人合法权益、防止法官主观擅断、促进司法公正的一种正当职业，也在更广的范围内得到社会的承认。?

1927年制订、实施《律师章程》，《律师暂行章程》被废止，但关于律师义务的规定，基本保留1920年修改后的《律师暂行章程》的规定。1928年南京国民政府成立后，也一直沿用，直到1941年《律师法》的制订、颁布。?Ⅲ

1941年南京国民政府制订、颁布《律师法》，标志着民国律师制度自民国初年建立，经历了三十年的发展、演变，趋于定型。就制度建设而言，《律师法》总结前三十年律师制度实施的经验，在资格、职责、管理机构等方面，均有一定程度的进步。但在关于律师义务的规定方面，“讼师”的阴影却再度出现，消极诉讼义务以更明确的条款规定于《律师法》之中，显示出以《律师法》为代表的民国律师制度在关于律师义务方面的一个倒退。?

《律师法》在律师必须履行的义务方面，要求律师不得积极参与诉讼，第34条规定：“律师不得挑唆诉讼，或以不正当之方法招揽诉讼”。

第35条规定：“律师不得代当事人为显无理由之起诉、上诉或抗告”。??〔6〕?律师不得以积极的态度，开展属于其法定范围内的职业活动，而必须履行消极诉讼的义务。依据法律规定，律师以其合法的职业身份，保护当事人的合法权益，防止其他团体或个人对于当事人合法权益的侵害;在侵害已发生的情况下，则帮助当事人通过合法程序，要求赔偿和补偿;在诉讼活动中，则以其对于法律条款与法律程序的熟悉，保护当事人的诉讼权益，防止司法机构在审判中的偏颇，以促进司法公正的实现。从律师的法定职责来看，无论是对于司法体制的完备，对于社会公正的实现，都具有不可替代的积极作用。而《律师法》规定律师必须履行消极诉讼的义务，仍然体现了立法者对于律师作用认识的欠缺;进而言之，它也反映了传统法律文化对于定型时期民国律师制度的深重影响。?

在中国，传统的鄙视法律、鄙视诉讼的观念流行几千年未改。民国初年正式建立律师制度，允许律师以私人职业者的身份，在法庭上占据一席之地，为保护当事人的合法权益，与包括代表官府提起诉讼的检察官在内的其他相关人就事实认定、法律适用等问题，进行辩论。这在中国司法制度史上是一个划时代的创举。尽管步履维艰，阻力重重，但在《律师法》公布前的近三十年间，律师制度以及与其相关的各项具体制度多得到缓慢的发展与进步。就中国国民而言，“和为贵”、“讼终凶”的观念根深蒂固，即便到本世纪三、四十年代，真正具备现代法律意识，能够利用法律手段保护自己的合法权益者，在总人口中仍只占极小比例。在这种特定的国情下，如果真正要推进法律的进步，促进司法公正，进而在总体上推动社会的进步，就应该大张旗鼓地宣传法律，鼓励民众积极利用法律手段，维护自己的权益;而对于身负为民众提供法律服务、防止包括司法机构在内的各种力量造成对于当事人的不法侵害、促进司法公正重要使命的律师，也应鼓励其积极参与诉讼活动，通过律师的职业活动，提高民众的法律意识，并在司法活动中形成一种对于不公正因素的制约力量。而《律师法》反其道而行之，在律师义务中增列消极诉讼的义务，约束律师执行职务，其基本风格与1915年制订、颁布《律师应守义务》、增加规定对于所谓“帮扛拆讼、教唆供述、虚构事实”的律师进行惩戒如出一辙。?

实际上，在《律师法》颁布、实施前，民国政府的统治者就已经通过其他方式表达了对于律师职业的这一歧视态度。第一，1934年，南京政府司法部颁布《整饬律师风纪通令》，列举律师执行职务中“漠视职责与德义”、违反风纪的四种行为。其中包括在法庭上“强词夺理，为冗长陈述”，“挑唆诉讼及阻止当事人和息”等并据此得出结论：“以此之故，律师不免为世人所诟病。”??〔7〕?第二，民国立法者还在《刑法》中将所谓“挑唆诉讼”、“包揽诉讼”行为列为妨害秩序罪，而加以刑事处罚。1935年公布实施的《中华民国刑法》

第157条规定：“意图渔利，挑唆或包揽他人诉讼者，处一年以下有期徒刑、拘役或五百元下罚金。以犯前项之罪为常业者，处三年以下有期徒刑，得并科二千元以下罚金”。??〔8〕?“挑唆诉讼”、“包揽诉讼”没有严格的界定，极其容易与律师执行职务相混淆。而《刑法》列此罪名，也起到与《律师法》关于律师消极义务的规定相衔接，以定罪、量刑的严厉处罚加强律师消极义务的强制性。?

律师作为一种社会职业，与其他职业一样，从业者难免良莠不齐，会有个别素质低下者见利忘义，违法乱纪。但民国政府统治者以立法规定律师消极诉讼的强制性义务，并仿照传统法律对“讼师”的禁令，限制律师以积极的态度从事其法定职务，并且以偏概全，将少数违纪者的行为扩大化，以法令的形式得出“律师不免为世人所诟病”的一般性结论，又表明统治者对律师职业的歧视态度。?

以立法形式规定律师的消极诉讼义务，不允许其在法定范围内以积极的态度开展其业务，首先表明民国立法者对法治原则的漠视。“官本位”体制下的民国司法制度，行政干预司法，仍然是普遍现象。即使是在依据法律程序进行的诉讼活动中，代表官府身份的检察官、法官也是独揽天下;律师代表当事人利益，无论是法庭上，还是在法庭外，都必须消极被动，谨小慎微，稍有不慎，即可能以“挑唆诉讼，或以不正当之方法招揽诉讼”等名目而受到处罚。民国律师制度中关于消极义务的规定，也反映了传统因素对新制度的影响。在中国这样一个历史传统深厚的文明古国，任何一项新制度的建立，总是与长期形成的历史因素相联系，并被深深打上传统的烙印。民国时期律师制度在各方面均有一定的发展。但在各个发展阶段关于律师的立法却都程度不同地以传统社会中的“讼师”来定位“律师”，而关于律师消极诉讼义务的规定，正是以传统法律中对“讼师”的禁令为直接渊源。民国律师制度继承历史传统中消极因素，对于在中国社会真正建立具有现代意义的律师制度，促使律师通过职业活动保护当事人合法权益、促进司法公正，起到极其严重的阻碍作用。?