论救济权的救济（下）思维导图

1.公法与私法区分下纠纷解决的诉讼机制的内部分裂。诉权本于一种公法上的权利与私法上的权利的救济方式在理论上和实践上或多或少地存在差别。除了一套私法方面的法院系统外,一个“典型的民法国家还有一套行政法院系统,它们截然分立,独立地行使自己的一部分司法管辖权。”[15]尤其值得注意的是对这样几个问题的追问:在现象上,一套分设的公法法院系统并不能构成同样受孟德斯鸠权力分立影响的西方法系的一个固有特征(如与法国不同,美国由普通法院进行);对司法系统失去信心而另设一套系统的地方性特征只适用于法国而不适合于其他民法国家(但与法国相同,意大利公法法院观念取得了成就);在理论上,一方面,孟德斯鸠的权力分立原则在普通法国家并没有结出分设公法和私法法院的果实,可见司法权里的分工并非不可避免;另一方面,孟德斯鸠从来没有提出过一套公法法院应当与私法法院分设的主张,但是司法权内部分工却在民法法系国家开花结果。一个可能的解释是罗马法的公法与私法的传统划分在法律进程中显示了力量。[16]

2.人权应然性和实然性结合下的宪法救济模式寻求。法律所确认的人权都具有两个方面的逻辑特征,即应当享有和可以享有,这是人权应然性和实然性的结合。[17]对于“应当享有”的应然性特征从立法上即可甄别。但人权“可以享有”的实然性的实现却须法律上的救济机制来保障。任何权利的设定,都要求诉讼的最后保障。宪法和法律所赋予公民的权利,如果得不到有效的救济,那么权利就形同虚设。按照社会权与自由权的二元划分,自由权是可以诉请司法救济的权利。从广义角度,诉权即为自由权之一种。作为法律救济权,诉权使宪法和法律中所保护的人权转化为实然状态。但“法律之核心,在违反规则后的处罚与救济,不在确认或宣示规则。作为根本法,宪法区别于党和国家的基本纲领、总路线等重要规范和原则,在于它的拘束力,换言之,在于它能够而且必须通过法律程序来解决违反后的处罚和救济问题。”[18]因此,诉权入宪仅仅是对诉权宪法权利属性的体认,如果没有法定的机构依据法定的程序来处理对诉权的藐视和侵犯,那么诉权就不具备实际或完全的法律效力,进而人权保障也不可避免地沦为水中月镜中花。诉权的贯彻,取决于是否有法定的机构以法定的程序纠正、追究侵犯诉权的行为并给予相应的救济,这种救济的有效途径即违宪审查和宪法诉讼。[19]违宪审查是对立法或特定行为(一般指国家机关的行为)是否合宪作出的判断。更直接的救济方式为公民在诉权受到侵害时,向拥有宪法审查权的法院或者官方机构提起宪法诉讼。违宪审查与宪法诉讼既有区别又有联系。因其紧密的联系,它们在某些场合被一些学者做同义的置换使用。又因其固有的区别,使得我们能够对两者做进一步的研究和探讨。借用代数集合的概念,它们是子集同全集的关系。宪法诉讼包含于违宪审查制度。违宪审查既可以是事前的,也可以是事后的;既包括诉讼方式,也包括非诉讼方式。宪法诉讼是事后的诉讼审查方式,并且以当事人权利遭受侵害为前提条件。

使宪法的最高法律效力转化为制度的、程序的要求,既是人民主权的政治法则的要求,也是程序理性的程序法则的要求。勿庸置疑,我们无法忽略客观存在着的制约因素———立法者对宪法冲突被进行司法性评价的容忍度和宪法裁判法官们对自身使命的认知[21],但我们衡量一国宪法是否具有法律性的主要标准就是宪法能否由独立、公正、司法化的机关加以适用。因为宪法首先是法律,其次才表现为最高法律。如果说法律效力是宪法之为法的决定因素,那么,宪法审查和宪法诉讼就是宪法之具有法律效力的具体标志。[22]

在我国,法院只能对行政机关的行政行为进行审查。对行政行为的审查看似“点多面广”,包括具体行政行为、抽象行政行为、行政决定、行政仲裁和行政性证据等,实则对行政权的控制也非常有限。因为法院主要是对具体行政行为进行合法性审查,作出合法或非法的认定,可以判决维持、撤销或部分撤销、敦促履行,但只能在具体行政处罚行为明显不公正时依法改判,因此,对行政机关而言,并无最终约束力。至于抽象行政行为,公民、法人或其他组织不能对之提起行政诉讼。法院在审判实务中对有争议的法律、法规或其他规范性文件只能交有关部门处理。法律与法律之间的冲突通过最高人民法院呈全国人大常委会解决,行政法规之间的冲突通过最高人民法院移送国务院解决,其他规范性文件之间的冲突通过移送其共同的上级行政主管部门解决。对抽象行政行为的审查主要通过人大和上级行政机关的监督,以及备案审查、法规清理监督等非诉讼方式来实现。这种对抽象行政行为非诉讼的监督方式在被称为“中国违宪审查第一案”的“孙志刚案”发生后受到了更多的质疑。2003年,孙志刚因外出未携带证明“合法”身分的“有效”证件被错误收容、殴打致死。孙志刚案所引发的不仅仅是对收容遣返、暂住证制度的反思,社会各界将抽象行政行为纳入司法救济,对立法行为进行违宪审查、引入宪法诉讼机制的呼声亦日益高涨。从世界范围来看,宪法诉讼的受案范围主要包括以下几个方面:1.法律文件违宪纠纷;2.国家机关行为违宪纠纷;3.特定公职人员违宪纠纷;4.政党违宪纠纷;5.机关权限违宪纠纷;6.选举违宪纠纷;7.公民基本权利违宪纠纷。[23]大致可归纳为两类:即“解决冲突型”宪法诉讼和“保障权利型”宪法诉讼。“解决冲突型”宪法诉讼的目的是通过司法救济途径纠正国家存在的违宪状态,以维护宪法秩序,实现民主立宪主义。“保障权利型”宪法诉讼旨在保护公民个人所享有的权利和自由不受公共权力机构的侵犯同时限制政府的公权力。公民个人所享有的宪法权利能否提起宪法诉讼通常取决于该宪法权利在诉诸于所有的司法救济途径后是否仍然不能得以解决。对于“保障权利型”宪法诉讼,在许多国家都有明确和严格的规定。按照宪法的基本原理,宪法之精义在于规范国家权力,以限制政府不得为非,从而保障公民的基本权利,宪法一般不适用于纯私人领域。但随着社会经济结构的变迁,出现了拥有绝对优势的、极可能妨害私人宪法权利行使的社会团体,为保护这部分处于实质不平等地位的公民,一些国家的理论和实践已经突破了宪法诉讼以国家机关为被告的传统。如德国以尼伯代(Nipperdey)为代表提出了“对第三者效力理论”(第三者即指私人与私人之间),主张宪法基本权利的条文在部分私人法律关系中可直接援用。因此,可以考虑将公民因诉权遭受侵害提起诉讼的条件界定为:第一,公民的诉权遭受包括普通法院在内的国内公共权力机构或者优势社会团体的权力侵犯;第二,在提起宪法诉讼之前已经穷尽了所有其他司法救济手段。