关于表见代理之辨思思维导图

早期的英美法系列判例认为：被代理人的意思表示或代理人与被代理人之间的合意是代理权产生之基础，舍此无它。 例如：格兰沃斯勋爵在1863年“波勒诉李斯贝”一案中指出：“除非一方同意另一方作为自己的代理人，否则，任何人都不得做为他人的代理人”。 一百年以后的1968年，皮尔林勋爵也同样主张：“被代理人与代理人之间的关系只能根据被代理人与代理人之间的合意来确立。” 后来，英美法系对此观点的态度发生了一些改变：即从主观上理解被代理人的意思表示或代理人与被代理人之间的合意转向从客观上理解被代理人的意思表示或代理人与被代理人之间的合意，这也就是英美法系现在不可否认的代理之基础。反观大陆法系，表见代理制度最早规定于《德国民法典》。其后，在《日本民法典》、《瑞士民法典》，台湾地区民法以及大陆《民法通则》也加以明确规定。大陆法系中的表现代理是指本属于无权代理，但因被代理人与无权代理人之间的关系具有授与代理权的外观，即所谓外表授权以致相对人误信其有代理权而与其为法律行为，法律使之发生与有权人代理同样的法律效果。梁慧星先生认为：大际法系民法强调：代理制度作为私法自治之扩张和补充，本应尊重被代理人的意思。考虑被代理人的利益，因而，大陆法系的传统理论与表见代理理论是相互排斥的，只不过为了维护交易安全而承认表现代理。 由此可见，代理制度的出现和发展，使民事主体摆脱事必躬亲的束缚，这无疑促进交易之发展、商品之流转、增加社会之财富。但同时也构成对交易安全的极大威胁，这尤其表现在无权代理之上。这样以维护交易的安全。维护本人的静的安全和社会动的安全，鼓励交易和提高效率三大功能的表见代理应运而生。

在英美法国家，不容否认表见代理成立必须与无权代理人与被代理人之间存在“表面授权”。当表面授权存在时，本人就必须对代理人以其名义所为来表现授权的行为承担责任。 所谓表面授权，指具有授权的表面特征和形式，而未实际授权。其特征如下：

(3)被代理人所作声明必须是有关事实上的事项，而不是法律上的事项。 ，代理授权是私法自治，意思自由的体现，代理授权书的内容必须遵守法律的有关强制性规定，不得违背公序运俗，否则，代理人即使根据被代理人的声明有代理权。但由于和法律相抵触而使代理权无效。

(4)适用范围。表见代理在英美法上，只适用于本人被披露的情形，对于隐名代理。而表见代理则规定在总则当中上，而分则却未对其进行限制，是否表见代理也适用于隐名代理之中呢?笔者认为表现代理适用于隐名有其欠缺之处：其一，逻辑矛盾，在隐名代理中，由于被代理人未经公示，代理人以自己名义为之，很难确定第三人是以基于被代理人授权的表面授权之信赖。这样尽管在合同法中规定了介入权与选择权。但都对其进行了限制，如第三人知道被代理人就不与之订合同时，这样就阻止了被代理人的介入权，这也许是对表见代理之限制。其二，导致社会关系复杂化，诉讼上繁琐化。

所谓善意且无过失是指第三人不知无权代理人之的代理行为欠缺代理权，而且第三人的这种不能归咎于他人疏忽或懈怠， 在大陆法国家，民法理论对过失的划分极为细致，分为重大过失、轻过失、轻微过失，而通说采用轻过失标准。轻过失是指行为人欠缺具有一般知识、经验的人诚实处理事务对所应尽的注意。 这和英美法系中的合理人标准大致相同。有些学者主张善意与无过失并存，也有些学者只主张善意即可。 事实上，善意与无过失是两个不同的概念，从不同方面，侧重点不同加以规制，善意主要从主观上强调其内心状态：而过失标准则从其外部表现特征上及其客观事实上加以判断。因此，必须是善意相对人在无过失而依赖才适用表见代理，即善意的无过失，而非善意的无过失或善意的过失等确认标准。

轻过失标准是以一般知识，经验的人为准绳来衡量过失程度的，但是随着科学技术的发展，人的认识能力而出现了多层次，不同行业的差别，在交易中，对于某些交易是由某层次、行业专业人员事完成的，这样轻过失的考核标准就不应是大众，而应理解为交易中的一般合理人之标准。因此，英美法系的合理人标准的弹性更大。

通说认为：表见代理的法理基础在于外观授权行为的确定。而外观授权行为又含有本人之过失。那么本人的过失就应成为表见代理的必备要件。 表见代理应以本人过失为要件，主要是为了避免过分强调对相对人保护造成对被代理人的侵害，但在此对表见代理扩张进行限制是必要的。从前文可知，对被代理与相对人利益之平衡可采取其他方式，而非必要本人之过失要件之限制。且本人之过失要件也有以下之缺陷：(1)违背表见代理价值基础。表见代理之立法目的就是为了保护第三人利益与促进交易安全。如以本人过失为要件，则本人无过失，就只能由第3人承担不良后果。显然与其价值相违背，在构成表见代理之情况下，相对人之所以想念行为人具有代理权往往与本人具有过失相关。 但我们不能以偏概全。对少数人利益不予保护。(2)赞同者主张的法理基础是行为人只对自己的行为负责，这一理论来解释现代民法理论有点时过境迁的感觉。另外，认为本人对第三人承担无过失责任是不公平的，因为第三人应对自己的行为承担风险。但是代理之本质乃是本人权利之扩张与延伸。代理的获得利益都乃是被代理人，而非第三人。因此，本人当然应对代理人行为承担风险，而非交易相对人承担。(3)即使适用举证责任倒置原则，对代理人行为的责任在本人无过失时仍由相对人承担。由此可见，表见代理汪应以本人过失为要件。

在一对表见代理与狭义无权代理做了区别之余有必要进一步对表见代理之形态进行操究。尽管我国民法对表见代理规定较为模糊、隐晦，但余人之见，表见代理形态有如下几种：(1)不当意思表示所生表见代理，即使代理人以书面或口头方式直接或间接地向第三人表示，以他人为自己之代理人，而事实上他并非对该人进行授权，第三人信赖被代理人的表示，而写他人为法律行为;(2)不当方式表示而生表见代理，即被代理人将有证明代理权存在的文件或印签交与他人，而事实上对该他人并无授予代理权之意图;(3)代理权限制所生表见代理，即代理证书授权不明，代理人超越代理权限为代理行为，第三人善意而无过失地与之为法律行为;(4)代理权终止所生表见代理，该意思是代理关系终止后，被代理人未采取必要措施，公示其代理关系终止的事实并收代理人持有的代理证书，造成第三人不知道该代理关系终止而仍与之为法律行为;(5)主观故纵而因生表见代理，即被代理人知道他人以自己的名义进行活动而听之任之，不采取任何否认表示，导致善意第三人与该他人为之法律行为。

迪普洛克大法官在“弗雷曼和洛克尔”一案中指出：表见代理权限是以声明的方式所创设的被代理人与第三人之间的法律关系。 《美国代理法重述》第8条对代理权限下的定义;“被代理人向第三人所做的意思表示中所称的代理人具有的因和第三人缔结的法律关系而改变被代理人法律地位的权力。”由以上定义可知，表见代理权限并非真正的代理权限，只不过意味着代理人具有代表被代理人与第三人缔结法律关系。并对被代理人产生拘束力的一种权力而已。

表见代理权限与实有代理权限的联系与区别：二者客观上都来源于被代理人的意思表示，为其主要联系。它后二者的区别主要表现为：(1)实有代理权限是由被代理向代理人直接做出的意思表示而表现代理权限是由被代理人向第三人做出的意思表示。(2)产生方式不同，实有代理权限是本人与代理人通过协议产生的法律关系，表见代理权限是一种推定的假设的法律关系。(3)适用范围不同，只有当第三人合理地相信代理人拥有代理权限时，才能适用表见代理权限之理论。因此，被代理人身份不公开的情况下才适用表见代理之权限，而实有代理权限则不受这一限制。

本人能否主张成立表见代理，一般认为，本人不得主张成立表见代理，但可在第三人撤回之间予以追认。英美与大陆法系规定雷同，主张与追认的区别，追认只能在第三人撤回之前进行，而主张则可在撤回之时提出抗诉。

当第三人以狭义无权代理主张法律后果时，是否允许代理人主张成立表现代理，台湾判例认为：第三人是否基于表现之事实，主张本人应负授权之责任，应由其决定，若第三人不为所项主张，法院不得迳行将法律上之效果归属第三人。 而肯定说认为：代理人应有此项权利，因为这符合表见代理的目的的促进交易。同时也不与相对人初始本意相违背。而且也有利于对代理人利益的保护。 笔者认为对代理人之主张权利还必须加以限制。即代理人是否有过失和承担利益损失，而不能简单地规定代理人主张权利的有否，诚如我国《民法通则》第66条第4款：第三人知道行为人没有代理权，超越代理权或代理权已经终止，还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为负连带责任。由此可见我国民法不承认相对人有过失的情况下构成表见代理。对于相对人是否有过失或故意应由表见代理人负举证责任。

1, 徐海燕著：《英美代理法研究》法律出版社，2000的版，第121页。

2,同上1。

3, 梁慧星著：《民法总论》法律出版社1996年版，第230页。

4, 汪译著：《表见代理若干问题的研究》见《民商法论丛》，第18卷，第9-10页。

5,史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第546页。

6, 同4，第12页。

7, 同4，第127页。

8, 同4，第132页。

9, 佟柔著：《中国民法》法律出版社1990年版，第211页。

10, 周枬著：《罗马法原理》(下册)商务出版社1994年版，第647页。

11,见同5，第547页。

12, 杨婉萍著：《表见代理若干问题研究》《河北法学》2000年5月版，第51页。

13,章戈著：《表见代理及其适用》载《法学研究》1987年6月版。